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来源：学军每日一案
——永颐和有限公司案与赵盈服装道具店案之比较
【裁判要旨】在侵害专利权纠纷中，人民法院应当综合审查被告的企业性质、被诉侵权产品外观信息、交易凭证等证据，以高度盖然性为标准确定被告是否实施了制造行为。
【合议庭】永颐和有限公司案（张学军肖少杨 欧阳昊）
【本文撰写人】张学军
【典型意义】
一、关于高度盖然性的理解适用
专利法第十一条规定，任何单位或者个人未经专利权人许可，不得为生产经营目的制造、销售其专利产品。第七十条规定，为生产经营目的销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。从法条内部的协调性来看，似乎给予制造者的侵权赔偿责任较销售者重。再加上法院从打击“侵权源头”的指导思想，以及一般情形下认为制造行为比销售行为的侵权后果严重等认识出发，判决制造者承担赔偿数额远远高于销售者。导致在很多案件中，被诉同时实施了制造和销售行为的被告，将抗辩的重点集中在自己未从事制造行为上，使该类案件事实的查明产生很大争议。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条首次对证明标准问题进行了明确：对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。证明标准是一把尺子，决定法官必须凭什么才算得到心证。[1]从裁判者的角度而言，证明标准具有法定性，是一种法律规定的评价尺度，当事人对待证事实证明到何种程度才能解除证明责任、裁判者基于何种尺度才能认定待证事实存在，必须严格按照法律规定进行。[2]也就是说，法官自由心证，会因为每个个体的认识角度、深度而产生不一，但是法律尺度会尽可能的弥补这种评价尺度的不一致，从而维护司法的统一和权威。
依照这种证明标准，在侵权诉讼中确定被告是否实施了制造行为，原告所负担的举证责任就必须达到“高度可能性”。即在穷尽了可以获得的所有证据之后，如果仍然达不到75%的证明程度，则应当认定被告没有实施制造行为；超过75%的，应当认定被告实施了制造行为。这里比较重要的条件一是权利人举证时是否穷尽了可以获得的所有证据，二是实施了制造行为的可能性最低不能低于75%。另一方面，该条款对于反驳证据的要求是：如果真伪不明的，即应当认定该事实不存在。这里真伪不明的量化要求是可能性介于26%—49%[3]之间，意味着被告为否定自己实施制造行为承担的举证责任明显要低得多。
在此证明标准下，我们在永颐和有限公司案中，先考察了权利人的举证情况。权利人证明永颐和公司：1）在大型电子商务网站“天猫”网上存在一家名为“珀丽旗舰店”的电子商务经营者，商家信息显示由永颐和公司开办。2）永颐和公司在庭审中确认该旗舰店由其经营，同时该旗舰店在电子商务中亦明确声称自己是制造与销售一体化的“厂家直销”经营者。3）永颐和公司系“珀丽”、“PELI”注册商标的商标专用权人，被诉侵权产品包装盒及产品本身均标注了永颐和公司的“PELI”注册商标。4）工商登记信息显示，永颐和公司具有开发、设计、生产同类产品的能力，而且还在展示被诉侵权产品的网页中宣称“制造商是永颐和科技（深圳）有限公司，是一家专注于通讯产品电源配件研发、设计、生产、销售及服务一体的高科技企业，具有多年的电池研发和生产经验”。相反，永颐和公司为否定其从事制造行为提供的证据是：被诉侵权产品包装盒上标注了“深圳市珀丽科技有限公司”，但该公司未进行工商登记，永颐和公司没有提交证据证明该公司实际存在。比较上述证明待证事实的证据，可以看出已经足以达到75%以上的证明标准，相反，否定该待证事实的证据，远远未能达到49%。据此，足以证明永颐和公司实施了制造被诉侵权产品的行为。
相比较的，在赵盈服装道具店案中，权利人为证明赵盈道具店具有制造行为，提交了1）赵盈道具店的名片，名片上印有“专业设计、生产服装模特”字样；2）赵盈道具店销售产品的单据，单据上印有“工厂厂址：广东省佛山市南海区大沥镇黄岐白沙工业区沿江路自编3号”字样。而从否定待证事实的证据来看：1）赵盈道具店工商登记的经营范围显示其仅为一家注册资金3万元的销售个体工商户。2）被控侵权产品本身未显示制造者与赵盈道具店存在关联。3）尤其重要的是，艺尚艺公司没有对上述工厂厂址是否确实存在制造经营者以及该制造者生产产品的情况作进一步调查及核实，未穷尽可以获得的所有证据。因此，我们认为权利人在这个案件中提供的现有证据未能达到对“待证事实的存在具有高度可能性”的民事证明标准，赵盈道具店没有实施制造行为。
二、对制造与销售行为进行区分的困难与出路
从这两个案件的比较出发，我们可以确定制造行为的成立并非完全依赖于法官个人心证即个人认识，相反是具备客观认定标准的。但是，在侵害知识产权纠纷中区分制造与销售行为也面临一些困境。
首先，从目前国内的市场状况来分析。往往制造侵权行为隐蔽在城乡结合部，地点情况和人员都较为混杂；很多经营者是所谓的“前店后厂”，销售行为较为公开，制造行为隐蔽在销售行为后面；市场上流通的产品三无状况较为严重，产品上没有任何制造者信息。民事诉讼高度盖然性的证明标准与这种客观现实相结合，导致权利人的维权取证成本加大，负担加重，维权效率和司法保护力度降低。同时，司法不得不浪费大量宝贵的资源和精力去区分、甄别制造与销售行为，并为那些尚不能达到制造证明标准的行为免予较重的赔偿责任，但事实上这些所谓的表面销售行为之后其实隐藏的就是实际的制造行为。
其次，从专利法对制造和销售行为的立法来分析。全国人大常委会法制工作委员会副主任卞耀武对《专利法》第七十条第二条规定进行解读认为：（销售在）这种情况下本属于侵权行为，但考虑到这种行为属于非恶意行为，故规定不承担“赔偿责任”。国家知识产权局条法司在《新专利法详解》中也明确指出：本款规定的法律基础是民法保护善意第三人的理论。但绝非为非法制造者提供可乘之机，使他们可以利用本款规定为其未经许可的制造行为寻求合法的销售渠道。因而，该条款有几个比较重要的法律适用要件：1）该种销售行为属于侵权行为；2）销售者不能仅仅以自己“不知道”为理由推卸侵权责任，他们还必须证明其销售或者使用的产品有合法的来源；3）证明合法来源必须由被告提供具体证据，例如可以通过出示正式的购销合同、商业发票等证明合法取得产品。4）“合法来源”与“不知道”两个要件彼此独立，不能混为一谈；而且必须同时具备，销售者才能够满足“善意”之要件。但是在实践中，很多司法者在处理销售行为的案件时认为，从国情出发，很多小个体工商户销售者没有开具发票和签订正式购销合同的习惯，因而所谓合法来源应该解释为“只要有来源即可”。而所谓“不知道”也无需举证，因为这些小的个体工商户本身就不具备应当知道的注意能力。这种法律适用和判决的倾向，客观上导致更多的被告在侵权诉讼中集中精力为否定自己是制造者而掩盖证据和不断缠讼。
有鉴于此，我们认为，制造行为隐藏在销售行为之后是目前最大的现实状况，裁判者应当充分估量这种现实状况给权利人带来的取证成本和困难，避免给非法制造者提供可乘之机。应当严格审查，对于那些恶意掩盖产品来源，缺乏合法销售渠道的销售者给予相应的赔偿责任。因而，在赵盈道具店案中判决认为，销售者以自己“无法核实”供应商为由拒不说明侵权产品的来源。作为一个经工商登记的具有完全民事行为能力的民事主体，其对自己的行为后果应自行承担责任，其所谓“无法核实”实在令人难以信服。同时，由于其销售的侵权产品及其包装上未见制造商信息，导致权利人无法进一步向生产方追究侵权责任，故赵盈道具店以其没有制造行为为由上诉请求调整赔偿数额，理据不足。我们认为，只有堵住了恶意销售者逃避赔偿责任的漏洞，才能进一步减轻被告在侵权诉讼中集中精力为否定自己是制造者而掩盖证据和不断缠讼的行为，以利于节约宝贵的司法资源，加大司法保护力度。
[1]参见[德]汉斯?普维庭《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2000年版，第236页。
[2] 参见沈德咏主编、最高人民法院修改后民事诉讼法贯彻实施工作领导小组编著《最高人民法院国民事法司法解释理解与适用》，第357页。
[3]同前注。
【裁判文书】
广东省高级人民法院
民事判决书
（2014）粤高法民三终字第534号
上诉人（原审原告）：厦门广开电子有限公司，住所地：福建省厦门市集美区环珠路385号第四层。
法定代表人：金文谦，总经理。
委托代理人：蒋志勇，福建群翔律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：永颐和科技（深圳）有限公司，住所地：广东省深圳市宝安区石岩街道水田社区石龙路63号厂房1栋四楼。
法定代表人：蔡月平，经理。
委托代理人：杨宏海，广东诚公律师事务所律师。
上诉人厦门广开电子有限公司（以下简称：广开公司）因与上诉人永颐和科技（深圳）有限公司（以下简称：永颐和公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2012）深中法知民初字第1400号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：广开公司于2011年5月6日向国家知识产权局申请了一种名称为“移动电源（UNC010）”的外观设计专利，该专利授权公告日为2011年9月8日，专利号ZL201130107948.4，专利权人系广开公司。广开公司最近一次缴纳专利年费的时间为2013年4月18日。
广开公司在本案请求保护的ZL201130107948.4外观设计由主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图、使用状态参考图1、使用状态参考图2、打开状态参考图1、打开状态参考图2组成，简要说明部分载明：最能表明设计要点的图片为立体图;本外观设计的设计要点包括（1）产品两侧采用镜面效果与真空镀装饰效果;（2）形状。专利权图片内容为：专利产品由上下两部分组成，上部为一近似长方体，该近似长方体上端的四个角系圆弧角。下部为一近似圆柱体，该近似圆柱体的上端向上部的近似长方体延伸齐平。从主视图看，上部与下部之间有一字形的分割线，分割线的中部有一月牙形开口，开口下方有个长条形指示灯;下部的两端各贯穿有一个长条形装饰。从后视图看，上部与下部之间有一字形的分割线，分割线的两端各有一个圆条形旋转轴；下部的两端各贯穿有一个长条形装饰。从左视图看，其为一近似灯泡形状，中间有近似一字形的分割线。从右视图看，其为一近似灯泡形状，中间有近似一字形的分割线，右上端有一吕字形挂绳孔，下部的上端有一条形USB接口。仰视图显示投影轮廓为近似长方形，可以观察到吕字形挂绳孔和两个圆条形旋转轴。俯视图显示投影轮廓为近似长方形。
2012年9月13日，广开公司委托代理人陈艳向厦门市鹭江公证处申请对其在互联网上查询的相关页面内容进行保全证据公证。该处接受了申请并由广开公司委托代理人在公证人员监督下操作该公证处的计算机登录互联网查看相关网页（共174页）进行截图并对所保存的截图文件进行打印，将上述网页内容的截图文件刻录制成光盘，于2012年9月14日出具了（2012）厦鹭证内字第08225号《公证书》。公证保全的网页内容显示：开设在天猫Tmall.com网站的“珀丽旗舰店”的商家信息栏的公司名为永颐和科技（深圳）有限公司，使用了“PELI”标识，该店铺内展示了名称为“苹果iphone4 4s外接外置充电池 S形充电器 口袋移动电源 正品5折”的被诉侵权产品的多张图片，价格为94-150元（容量不同价格不同），月成交记录为272件，库存910件，还有“制造商是永颐和科技（深圳）有限公司，是一家专注于通讯产品电源配件研发，设计，生产，销售及服务一体的高科技企业，具有多年的电池研发和生产经验，珀丽旗舰店为唯一一家网络授权店，厂家直销，正品保证”等信息。
2012年9月13日，申请人陈艳向厦门市鹭江公证处申请对其拆开、查看邮件包裹的过程给予保全证据公证。2012年9月17日早上十时左右，圆通速递服务人员将一个外面粘贴的详情单上收件人姓名为“陈艳”、收件地址为“福建省厦门市思明区后埭溪路28号皇达大厦16楼”的包裹投递至该公证处，该公证处工作人员签收了该包裹并电话通知陈艳来到公证处。在公证人员的现场监督下，陈艳对该包裹进行了查看、拆封，公证人员对该包裹的外观及里面的物品进行拍照（拍得照片43张）。查看、清点完毕后，由公证人员重新进行了封存。厦门市鹭江公证处为此于2012年9月19日出具了（2012）厦鹭证内字第08387号《公证书》。
2012年10月18日，广开公司以永颐和公司制造、销售、许诺销售被诉侵权产品侵害本案专利权为由，请求法院判令：永颐和公司立即停止侵犯本案外观设计专利权的行为，并销毁侵权产品和生产侵权产品的模具；永颐和公司赔偿广开公司经济损失100000元及因调查、制止被告侵权行为所支付合理费用3733.6元，永颐和公司承担本案诉讼费用。
打开公证封存的包装盒，内见一个快递的包装盒，快递包装盒上标注“铂丽官方旗舰店http://peli.tmall.com”、“全国免费客服热线：4000888098”等信息，快递包装盒里面有一张2012年9月14日加盖了永颐和公司发票专用章、号码为00967787的深圳增值税专用发票，还有一张铂丽旗舰店销售发货单（发货日期：2012年9月14日，买家姓名：陈艳，收货地址：福建省厦门市思明区后埭溪路28号皇达大厦16楼）及铂丽旗舰店售后服务保障卡（退换货地址：深圳市宝安区石岩镇水田村石龙仔第四工业光耀科技园耀晋科技二楼，品牌官网为www.ipeli.com），以及两个带外包装的移动电源产品。广开公司在本案中对其中一个移动电源产品提出指控，该被诉侵权产品及外包装、产品说明书上均有“PELI”标识（外包装上还有网址信息为“www.ipeli.com”，厂家信息为：“深圳市珀丽科技有限公司、地址：深圳市宝安49区新安镇华创达大厦508室、电话：86-755-36605420、传真：86-755-29176732”）。经查，“深圳市珀丽科技有限公司”未办理工商注册登记。
将被诉侵权产品与本案专利产品进行比对，两者属于同类产品，两者的整体形状相同，由上下两部分组成，上部为一近似长方体，该近似长方体上端的四个角系圆弧角。下部为一近似圆柱体，该近似圆柱体的上端向上部的近似长方体延伸齐平。二者的主要差异之处在于：1、从主视图来看，被诉侵权产品的指示灯为三个紧紧相邻的近似长方形，而本案专利则为一个长条形;2、被诉侵权产品上部的盖子与下部的电源本体是分离的，而本案专利上部的盖子一端系以两个旋转轴与下部的电源本体相连接。二者的其他视图内容基本相同。经整体观察、综合判断，被诉侵权产品的整体视觉效果与本案专利构成相近似。
永颐和公司提出现有设计抗辩，为此提交了ZL200630054453.9 外观设计专利，该专利的名称为“移动电源（APC-2200）”，申请日为2006年3月14日，授权公告日为2007年1月31日。经比对，被诉侵权产品仅在组合后的整体形状上与该比对专利相近似，但存在以下显著差异：被诉侵权产品分为上下两个部分，而比对专利则为一整体;被诉侵权产品两侧采用镜面效果，而比对专利的两侧则有多处图案、凹凸设计；被诉侵权产品的指标灯设在主视图，而比对专利则设在俯视图。经整体观察、综合比对，二者既不相同也不相近似。
广开公司为本案已经支付公证费人民币1200元、律师费人民币2500元，但没有提交其诉请永颐和公司赔偿其经济损失人民币10万元的计算依据，并请求法院酌情确定。
永颐和科技（深圳）有限公司为有限责任公司，成立日期为2006年6月22日，注册资本为人民币20万元，其经营范围为“电子产品设计、开发;国内贸易（不含专营、专控、专卖商品）;经营进出口业务（法律、行政法规、国务院决定禁止的项目除外，限制的项目须取得许可后方可经营）”。
以上事实，有专利证书、专利年费收款收据、公证书、被诉侵权产品实物、收款收据、庭审笔录及当事人的陈述等在案佐证。
原审法院经审理认为：本案为侵害外观设计专利纠纷。本案ZL201130107948.4“移动电源（UNC010）”外观设计专利权，目前处于合法有效状态，依法应受保护。
外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计专利产品为准。在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计，应当认定被诉侵权设计落入专利权的保护范围。认定外观设计是否相同或者近似时，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。
经比对，本案被诉侵权产品与本案外观设计专利产品为同类产品，两者在整体视觉效果上无实质性差异，构成相近似，故被诉侵权设计已经落入本案专利权的保护范围。
开设在天猫Tmall.com网站的“珀丽旗舰店”的商家信息栏的公司名为永颐和科技（深圳）有限公司。永颐和公司否认其开设“珀丽旗舰店”许诺销售被诉侵权产品，但未能提交证据予以证实系他人冒用其名义所为，也与其就被诉侵权产品出具发票的事实不相符，故原审法院不予采信。永颐和公司在许诺销售被诉侵权产品的网页上实际使用了“PELI”标识并自认其为制造商，被诉侵权产品实物上亦有该商标标识，且被诉侵权产品上标注的“深圳市珀丽科技有限公司”未办理工商注册，故永颐和公司应对此承担相应法律责任。永颐和公司未经许可，擅自实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，应就其侵权行为承担相应民事责任。在本案中，因权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定，故原审法院根据本案专利权的类别、侵权行为的性质和情节、被诉侵权产品的市场价值、被诉侵权产品与本案专利的相近似程度、广开公司为制止侵权行为所支出的合理费用等因素，酌情确定永颐和公司的赔偿数额。因广开公司未能举证证实存在制造侵权产品的专用模具，故原审法院不予支持其关于销毁专用侵权模具的诉讼请求。永颐和公司关于其不构成侵权的抗辩，与事实不符，原审法院不予采信。永颐和公司关于现有设计的抗辩，证据不充分，原审法院不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、永颐和科技（深圳）有限公司立即停止侵犯厦门广开电子有限公司ZL201130107948.4号专利权，销毁库存侵权产品；二、永颐和科技（深圳）有限公司应在判决生效之日起十日内赔偿厦门广开电子有限公司经济损失及合理费用合计人民币6万元。三、驳回厦门广开电子有限公司其余诉讼请求。本案一审案件受理费人民币2375.2元，由永颐和科技（深圳）有限公司承担。
广开公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决第二、三项，改判永颐和公司销毁制造侵权产品的模具，并赔偿广开公司经济损失及合理费用121760元，一、二审诉讼费用由永颐和公司承担。事实与理由：1、众所周知制造被诉侵权产品需要专用模具，原审法院既然认定永颐和公司制造被诉侵权产品，为彻底制止永颐和公司的侵权行为，也应当判令永颐和公司销毁制造被诉侵权产品的专用模具。2、原审判决永颐和公司赔偿数额明显偏低。本案专利设计较为独特，兼具实用、方便携带、美观等特点，销售良好。永颐和公司制造、销售和许诺销售行为时间较长，销售范围广，对广开公司的侵害严重。永颐和公司以管辖权异议等程序故意拖延本案诉讼，拒不承认侵权，主观恶意较大。网上保全的销售数额价格等证据只能作为参考。因此，考虑上述情节，应当判令永颐和公司赔偿10万元。另外，广开公司为本案支付的公证费、律师费等费用亦同时应当判令永颐和公司赔偿。
永颐和公司答辩称：永颐和公司没有制造被诉侵权产品，也就没有模具。永颐和公司销售被诉侵权产品并不知道涉及本案专利权，销售时间短、价格低，所获得利润低，广开公司要求永颐和公司赔偿经济损失及合理费用121760元没有法律和事实依据。
永颐和公司亦不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决第二项，驳回广开公司关于赔偿经济损失和合理费用的诉讼请求，一、二审诉讼费用由广开公司承担。事实与理由：1、永颐和公司没有实施制造被诉侵权产品的行为。尽管永颐和公司在网页上宣传自己为制造厂家，但仅仅凭此不足以认定永颐和公司有制造行为。而且，被诉侵权产品上没有永颐和公司的信息，其上信息均指向深圳市珀丽科技有限公司，该公司是否办理工商注册与本案无关。2、原审判决永颐和公司赔偿的数额明显过高。永颐和公司销售、许诺销售被诉侵权产品时间短，本案专利申请日为2011年5月6日，本案起诉时间为2012年10月18日，相距时间只有一年左右。公证网页显示“本商品累计售出272件，最近一个月成交272件”，据此，永颐和公司销售、许诺销售的时间实际不到一个月。永颐和公司销售被诉侵权产品数量少，价格低，所获得利润低。从公证网页显示，永颐和公司共销售被诉侵权产品272件，销售价格为47元，扣除17%的税、快递费和材料费，还不包括人工费用，永颐和公司销售被诉侵权产品是亏本的。3、原审判决永颐和公司承担全部诉讼费用不合理。广开公司的请求未全部得到支持，根据规定，诉讼费用应当由广开公司和永颐和公司各自承担相应的诉讼费用。
广开公司答辩称：根据本案证据显示，永颐和公司制造被控了侵权产品，其制造、销售和许诺销售行为时间较长，销售范围广，主观恶意较大，给广开公司造成较大损失，原审判决赔偿的数额是明显偏低，永颐和公司的上诉事实和理由均缺乏依据。
本院审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。
另查明，根据永颐和公司企业法人营业执照显示，其经营范围为：开发、设计、生产经营机芯、喇叭、读卡器、DVD机、CD机、MP3、MP4、耳机、激光头及配件。
在二审庭审中，法庭询问永颐和公司：“淘宝上的网店（珀丽旗舰店）是否是你方经营？”永颐和公司回答：“是的。”
在二审诉讼期间，广开公司向本院提交第二期律师费发票一张和国家知识产权局开具的专利年费收据两张，证明广开公司在二审期间支付律师费3000元和专利年费1080元。永颐和公司确认上述证据的真实性、合法性和关联性。广开公司还提交了国家工商行政管理总局于2014年11月3日出具的《商标档案》两份，证明永颐和公司为“珀丽”和“PELI”注册商标权人。永颐和公司提交质证意见，认可上述证据的真实性，但认为本案被诉侵权产品没有使用“珀丽”和“PELI”标识。
本院认为：本案为侵害外观设计专利权纠纷。广开公司作为本案外观设计专利权利人，其合法权益应受法律保护。根据当事人的上诉及答辩意见，本案二审诉讼争议焦点为：1、永颐和公司是否实施制造本案被诉侵权产品的行为；2、若永颐和公司制造被诉侵权产品，是否应当承担销毁制造模具的责任，以及原审判决赔偿数额是否适当。
关于永颐和公司是否实施制造本案被诉侵权产品行为的问题。根据本案证据显示，首先，在大型电子商务网站“天猫”网上存在一家名为“珀丽旗舰店”的电子商务经营者，商家信息显示由永颐和公司开办。二审法庭调查中，永颐和公司确认该旗舰店由其经营，同时该旗舰店亦明确声称其系制造与销售一体化的“厂家直销”经营者。其次，永颐和公司系“珀丽”、“PELI”注册商标的商标专用权人，被诉侵权产品包装盒及产品本身均标注了永颐和公司的“PELI”注册商标。永颐和公司否认被诉侵权产品是制造的，但并没有对其所销售的被诉侵权产品标注了其注册商标作出合理解释。第三，工商登记信息显示，永颐和公司具有开发、设计、生产相关产品能力，而且其还在展示被诉侵权产品的网页中宣称“制造商是永颐和科技（深圳）有限公司，是一家专注于通讯产品电源配件研发、设计、生产、销售及服务一体的高科技企业，具有多年的电池研发和生产经验，珀丽旗舰店为唯一一家网络授权店，厂家直销，正品保证”。第四，永颐和公司以被诉侵权产品包装盒上标注了“深圳市珀丽科技有限公司”作为相反证据，证明其并非被诉侵权产品制造商。但该公司未进行工商登记，永颐和公司没有提交证据证明该公司实际存在。据此，上述证据已经形成完整证据链，足以证明永颐和公司实施了制造被诉侵权产品的行为。永颐和公司关于其未实施制造被诉侵权产品行为的主张不成立，本院不予支持。
关于永颐和公司是否应当销毁制造模具以及原审判决赔偿数额是否适当的问题。首先，广开公司上诉主张销毁永颐和公司制造侵权产品的模具，但其没有提交证据证明制造侵权产品的模具为专用模具，以及至本案判决时该模具是否仍然存在。因此，广开公司该上诉请求不能成立，本院不予支持。其次，广开公司没有提交证据证明其因侵权行为所受损失或者永颐和公司因侵权行为所获利益。永颐和公司向本院提交了被诉侵权产品制作成本清单，但该证据系永颐和公司单方制作，在广开公司不予认可的情形下，本院对该证据不予采信。广开公司、永颐和公司均没有充分证据证明原审判决确定的赔偿数额明显偏低或偏高，原审法院综合考虑本案专利价值、侵权行为性质、情节和侵权人经营规模、侵权产品单价及维权合理费用等因素，酌情确定永颐和公司赔偿广开公司经济损失及合理费用6万元合理适当，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持；上诉人广开公司和上诉人永颐和公司的上诉请求和上诉理由均不成立，依法应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2375元，由厦门广开电子有限公司负担1187.5元，由永颐和科技（深圳）有限公司负担1187.5元。厦门广开电子有限公司向本院预缴的二审案件受理费2375.2元，由本院退回厦门广开电子有限公司1187.7元。永颐和科技（深圳）有限公司向本院预缴的二审案件受理费2375元，由本院退回厦门广开电子有限公司1187.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张学军
代理审判员 肖少杨
代理审判员 欧阳昊
二○一五年六月二十九日
本件与原本核对无异
书 记 员 陈中山
广东省高级人民法院
民事判决书
（2014）粤高法民三终字第897号
上诉人（原审被告）：广州市越秀区赵盈服装道具店，住所地：广东省广州市越秀区站前路158号204房A1。
投资人：赵德江。
委托代理人：陈胜元，广东鹏港（惠州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：东莞市艺尚艺模特儿衣架有限公司，住所地：广东省东莞市横沥镇西城北区石涌园第三栋。
法定代表人：阮明峰，总经理。
委托代理人：黄仁东，广东莞信律师事务所律师。
委托代理人：钟明均，广东莞信律师事务所律师。
上诉人广州市越秀区赵盈服装道具店（以下简称赵盈道具店）因与被上诉人东莞市艺尚艺模特儿衣架有限公司（以下简称艺尚艺公司）侵害外观设计专利权（ZL201030176660.8）纠纷一案，不服广东省广州市中级人民法院（2013）穗中法知民初字第685号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
2013年8月16日，艺尚艺公司向原审法院提起诉讼称：专利权人李培达向国家知识产权局申请了名称为“模特儿衣架（二十）”的外观设计专利，并于2013年1月12日将该专利许可给艺尚艺公司独占实施。近期，艺尚艺公司发现赵盈道具店生产、销售的模特儿衣架产品与艺尚艺公司专利产品极其相似，且在市场上足以引起消费者的混淆，给艺尚艺公司的市场造成极大的负面冲击和恶劣影响，赵盈道具店的行为已经侵犯了艺尚艺公司的专利权。艺尚艺公司为维护权益，诉请法院判令：1.赵盈道具店立即停止生产、销售、许诺销售侵权产品的行为，并立即销毁用于生产侵权产品的专用模具、生产工具以及所有库存侵权产品；2.赵盈道具店赔偿艺尚艺公司经济损失10万元（含维权成本）；3.赵盈道具店承担案件诉讼费。
赵盈道具店答辩称：一、本案公证购买被诉侵权产品是2013年1月22日，而艺尚艺公司与涉案专利权人李培达的许可合同备案时间是2013年2月16日。显然公证购买时，艺尚艺公司还不是涉案专利的独占实施人，其不是本案适格的被告。二、赵盈道具店有销售被诉侵权产品的行为，但没有生产该产品的行为。三、艺尚艺公司诉请的赔偿数额过高。请求驳回艺尚艺公司全部诉请。
原审法院经审理查明：ZL201030176660.8“模特儿衣架（二十）”外观设计的专利权人是李培达。该专利申请日是2010年5月19日，授权公告日是2010年12月22日。该专利授权公告图片如下：
李培达与艺尚艺公司签订合同，将该专利许可给艺尚艺公司独占实施。根据艺尚艺公司提交的专利实施许可合同备案证明显示，合同有效期是2013年1月12日至2020年5月18日，使用费总计是10万元，备案日期是2013年2月16日。
2013年1月22日，李培达的委托代理人李文来到广州市越秀区站前路的赵盈服装陈列道具商铺，购买了型号为1102、1106、1108的模特儿衣架各一件，共支付1890元，并取得名片、简介册及单据。广东省广州市广州公证处见证了上述购买过程。
简介册上印有包括上述三个型号在内的多款模特儿衣架图片。名片、简介册及单据上均印有“赵盈服装道具公司销售中心：广州市站前路158号，工厂：广东省佛山市南海区大沥镇黄岐白沙工业区沿江路自编3号。名片上还印有“专业设计、生产服装模特、展示货架、衣架、不锈钢系列货架。为服装公司连锁店、休闲专卖店专业设计、装修、制作、欢迎来图加工。”
艺尚艺公司主张1102型号的产品为本案被诉侵权产品。该产品及其包装上均未见厂家信息。赵盈道具店确认销售、许诺销售了该产品，但不确认制造了该产品。该产品外观照片如下：
另查明，赵盈道具店是个人独资企业，投资人是赵德江，成立日期是2002年8月5日，注册资本3万元，登记的经营范围是销售服装道具。
除本案外，艺尚艺公司就不同外观设计专利还起诉赵盈道具店另一案件，案号为：广东省广州市中级人民法院（2013）穗中法知民初字第686号（下称第686号案）。艺尚艺公司两案共支付公证费2000元。
原审法院认为，艺尚艺公司经涉案“模特儿衣架（二十）”外观设计专利权人李培达许可，得以独占实施该专利，其独占实施权应受法律保护。他人未经艺尚艺公司许可，不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售该专利产品。根据艺尚艺公司提供的专利实施许可合同备案证明，许可合同有效期限自2013年1月12日至2020年5月18日，故应认定艺尚艺公司自2013年1月12日取得涉案专利的独占实施权。备案不是许可合同的生效要件。赵盈道具店主张艺尚艺公司自合同备案日即2013年2月16日起才取得该专利独占实施权，于法无据，原审法院不予支持。
外观设计专利权的保护范围以表示在授权公告图片上的该产品的外观设计为准。如果被诉侵权设计与授权外观设计相比在整体视觉效果上无差异或无实质性差异，应当认定两者构成相同或近似，被诉侵权设计落入授权外观设计的保护范围。本案中，将被诉侵权产品与涉案专利进行比对，两者在整体视觉效果上无实质性差异，构成近似。被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围。
赵盈道具店确认销售、许诺销售了被诉侵权产品，予以认定。由于赵盈道具店的名片、简介册、单据上均显示其有工厂，名片上明确印有“专业设计、生产服装模特”等信息，被诉侵权产品及其包装上未见另有厂家的信息，赵盈道具店未说明货物来源也未提交任何进货凭证，故艺尚艺公司主张赵盈道具店还实施了制造行为，依据充分，予以支持。赵盈道具店以登记的经营范围是销售为由主张未实施制造行为，缺乏充分依据，不予支持。
赵盈道具店未经艺尚艺公司许可，制造、销售、许诺销售被诉侵权产品，侵犯了艺尚艺公司的独占实施权，应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。艺尚艺公司诉请赵盈道具店立即停止上述侵权行为，销毁生产专用模具、工具及库存侵权产品，均依据充分，予以支持。关于艺尚艺公司诉请赵盈道具店赔偿10万元，艺尚艺公司的实际损失和赵盈道具店的侵权获利均难以确定。虽然许可合同备案证明显示涉案专利7年使用费总计10万元，但艺尚艺公司并未提交已支付使用费的凭证，故原审法院也难以参照该使用费确定赵盈道具店赔偿额。原审法院综合考虑涉案专利的类型、赵盈道具店侵权行为的性质和情节、艺尚艺公司为制止侵权所支付的合理开支、该案与第686号案的关系等因素，酌定赵盈道具店赔偿艺尚艺公司5万元。
原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第六十五条的规定，判决：一、赵盈道具店于判决发生法律效力之日起立即停止制造、销售、许诺销售侵犯艺尚艺公司涉案“模特儿衣架（二十）”专利权的产品，并销毁制造专用模具、工具及库存侵权产品；二、赵盈道具店于判决发生法律效力之日起十日内赔偿艺尚艺公司人民币5万元；三、驳回艺尚艺公司其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币2300元，由赵盈道具店负担。
上诉人赵盈道具店不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。1、一审法院认定赵盈道具店有生产行为的证据不足。一审法院以赵盈道具店名片印有“专业设计、生产服装模特”等信息认定赵盈道具店具有生产行为，这是错误的。根据民事诉讼证据规则，当事人对自己提出的诉讼请求要有证据加以证明。从一审法庭调查情况看，艺尚艺公司仅仅提供了赵盈道具店的名片、简介册、单据，而这些资料印有所谓的“工厂地址”，就以此推断赵盈道具店有生产行为。赵盈道具店认为，要证明赵盈道具店有生产行为，首先要证明该“工厂地址”所对应的地址确实是工厂，有相关的生产模具及工具，并且该“工厂”的经营者为赵盈道具店，然而这一切均没有证据加以证明，理应承担举证不能的法律后果。一审法院也没有进行必要的调查核实，便草率得出结论，如此得出的结论可想而知是与事实不符。另一方面，赵盈道具店也很希望能提供涉案产品来源，以此来免除自身的赔偿责任，但是涉案产品购进存放店里时间太长，根本已经无法核实归属哪个供应商，赵盈道具店也不能胡编乱造。名片、宣传册等资料是供应商自己提供，这是供应商借助赵盈道具店实体店的有利条件来吸引客户，增加自己产品销量的一种手段，至于该地址是否确有工厂，赵盈道具店不清楚，如果真有，赵盈道具店希望艺尚艺公司能够积极去查处并予以打击。基于以上原因赵盈道具店无法提供涉案产品来源，实属无奈。但是可以肯定的是赵盈道具店绝对没有生产行为，这从赵盈道具店营业执照列明的经营范围可以得到佐证。2、一审法院对事实的错误认定，导致判决的第一项根本无法执行。一审法院判令赵盈道具店销毁制造专用模具、工具及库存侵权产品，该项判决根本无法执行。按照正常逻辑，一审法院应该审理查明赵盈道具店是否存有“制造专用模具、工具及库存侵权产品”，然后判断赵盈道具店是否构成侵权，如构成侵权，再判令赵盈道具店停止侵权、赔偿损失的同时判令销毁以上物品。一审庭审中，没有任何证据显示赵盈道具店拥有“制造专用模具、工具及库存侵权产品”。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”，依据该规定，该举证不能的责任应该由艺尚艺公司承担。（二）艺尚艺公司并不是一审的适格原告，请二审法院依法查明。根据《民事诉讼法》第119条第一款之规定，原告必须是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。一审庭审查明艺尚艺公司于2013年1月12日取得涉案专利的独占实施权，而涉案产品的生产时间及赵盈道具店的许诺销售时间均早于艺尚艺公司取得该专利独占实施权的时间，此时艺尚艺公司对该专利并不具有直接的利害关系。另一方面，根据《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第四条之规定，对于由利害关系人提出申请的，利害关系人应当提供有关专利实施许可合同及其在国务院专利行政部门备案的证明材料，广东省广州市广州公证处出具的公证书所列明的申请人是专利所有人（李培达），并非艺尚艺公司，这足以说明此时艺尚艺公司也并非本案的利害关系人，所以无法提出证据保全申请，只能由专利权人本人申请。从广州市公证处出具的公证书得知，证据保全申请人为专利权人李培达，并非原告。按照民事诉讼法学的保全理论，证据保全申请人必须为一方当事人，一审原告艺尚艺公司不是证据保全的申请人，不能以此成为该涉嫌侵权行为的一方当事人。如果艺尚艺公司认为赵盈道具店侵害其相关权益，那么应该由艺尚艺公司向广州市公证处提出证据保全申请。本案一审原告应该与证据保全申请人一致，即为李培达，而不是艺尚艺公司。（三）一审法院判赔数额过高，案件受理费分担不合理。1、一审判决赵盈道具店赔偿艺尚艺公司5万元，不合理，数额明显过高。原因如下：①赵盈道具店根本无生产行为，一审法院错误认定，以此加重对赵盈道具店侵权情节的认定；②艺尚艺公司为制止侵权所支付的费用一共两部分，一是购买涉案产品630元，二是公证费1000元，共计1630元，从绝对值看，艺尚艺公司并没有支付过多的维权费用；③涉案专利的类型，如前所述，模特儿衣架的造型大多大同小异，而且该专利还是抽象模特儿，独创性并不明显，自然含金量也不高。④本案是单独的个案，与第686号案均为单独个案，两者间的关联不应该牵扯到赔偿数额的考量上。⑤根据广州市中级人民法院以往判例，判赔数额均达不到5万元，同一法院对待同一类型案件不应该出现差距这么大的判决，这将不利于法律实施的稳定性，也让当事人无法对自己行为的一个合理预期。因此，一审法院的判赔数额过高，请求二审法院依法改判或者发回重审。2、案件受理费分担失衡。一审原告诉讼请求赵盈道具店赔偿经济损失10万元，而法院判令赵盈道具店赔偿艺尚艺公司5万元，根据《诉讼费缴纳办法》之规定，受理费应该由一审的原被告各承担一半。一审法院将2300元案件受理费全部判决由赵盈道具店承担，是错误的。综上所述，一审法院认定事实不请，证据不足，适用法律错误，请求二审法院依法发回重审或者改判，一、二审诉讼费用按照法律规定由各自负担。
被上诉人艺尚艺公司答辩称：（一）赵盈道具店不能提供充分证据证明生产厂家，相反，艺尚艺公司在一审时已充分举证，一审法院认定事实清楚。（二）艺尚艺公司是适格主体，一审判决适用法律并无不当。（三）一审法院并无要求提交专利权评价报告，二审不应当考虑。至于赵盈道具店认为涉案专利产品在授权以前已经销售，应由赵盈道具店承担举证责任。（四）艺尚艺公司已提供专利文献和票据，赵盈道具店在一审时对专利的稳定性是认可的。（五）本案判赔金额符合法律规定，我国法院不适用判例法。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
本院经审理查明，原审查明事实基本属实，本院予以确认。
本院认为：本案系侵害外观设计专利权纠纷。根据上诉人的上诉请求与理由，本案的争议焦点为：一、艺尚艺公司是否为案件适格的原告；二、赵盈道具店是否有制造行为；三、原审法院认定的赔偿数额是否合理。
一、关于艺尚艺公司是否为案件适格原告问题。
根据艺尚艺公司提交的专利实施许可合同备案证明显示，合同的有效期是2013年1月12日至2020年5月18日，故艺尚艺公司取得涉案专利独占实施权的时间为2013年1月12日。李培达的委托代理人李文来向赵盈道具店购买涉案侵权产品的时间为2013年1月22日，即在赵盈道具店销售涉案侵权产品时，艺尚艺公司已取得涉案专利独占实施权。据此，赵盈道具店以艺尚艺公司侵犯涉案外观设计专利权为由，起诉要求艺尚艺公司停止侵权行为并赔偿经济损失，符合《中华人民共和国民事诉讼法(2012修正) 》第一百一十九条的规定，艺尚艺公司依法属于案件的适格原告。至于保全证据这一公证事项的申请人并非艺尚艺公司问题，根据《中华人民共和国公证法》第二条规定，公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。公证事项的申请人与民事诉讼的原告有本质区别，并不限于直接利害关系人。因此，艺尚艺公司有权使用由专利权人李培达申请证据保全的公证文书，作为证明自己主张的证据。赵盈道具店以证据公证保全申请人不是艺尚艺公司而否定其作为适格原告，是对《民事诉讼法》与《公证法》的错误理解，本院不予支持。
二、关于赵盈道具店是否有制造行为问题。
《中华人民共和国民事诉讼法(2012修正) 》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。
本案中，艺尚艺公司为证明赵盈道具店具有制造行为，向原审法院提交了赵盈道具店的名片、简介册、单据等证据。虽然在名片上印有“专业设计、生产服装模特”等信息，在简介册、单据上印有“工厂厂址：广东省佛山市南海区大沥镇黄岐白沙工业区沿江路自编3号”，但首先艺尚艺公司没有对该工厂厂址是否确实存在制造经营者以及该制造者生产产品的情况作进一步调查及核实。其次从赵盈道具店工商登记的经营范围来看，其仅为一家注册资金3万元的销售者。第三，被控侵权产品本身也未显示制造者与赵盈道具店存在关联。据此，现有证据尚未形成一个侵权产品由赵盈道具店制造的完整的证据链。艺尚艺公司对赵盈道具店具有制造行为这一事实负有举证证明责任，但其提供的现有证据未能达到对“待证事实的存在具有高度可能性”的民事证明标准，故艺尚艺公司应承担举证不能的不利后果。对赵盈道具店具有制造行为的主张，本院不予采纳。原审法院对此认定错误，本院予以纠正。
三、关于原审法院认定的赔偿数额是否合理的问题。
赵盈道具店未经许可销售侵害艺尚艺公司外观设计专利权的产品，应当承担赔偿损失的民事责任。关于本案的赔偿数额，艺尚艺公司并未举证证明其因赵盈道具店的侵权行为所遭受的损失或赵盈道具店的侵权获利所得。根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”的规定，原审法院综合考虑涉案专利的类型、赵盈道具店侵权行为的性质和情节、经营规模及艺尚艺公司的合理维权支出等因素，酌定赵盈道具店赔偿艺尚艺公司经济损失5万元。本院认为，赵盈道具店以自己“无法核实”供应商为由拒不说明侵权产品的来源。作为一个经工商登记的具有完全民事行为能力的民事主体，其对自己的行为后果应自行承担责任，其所谓“无法核实”实在令人难以信服。同时，由于其销售的侵权产品及其包装上未见制造商信息，导致艺尚艺公司无法进一步向生产方追究侵权责任，故赵盈道具店以其没有制造行为为由上诉请求调整赔偿数额，理据不足，本院不予支持。
至于一审案件受理费分担问题，由于本案系侵害专利权案件，权利人在提起诉讼时难以对其实际遭受的损失作出精确的估算，且艺尚艺公司起诉的标的和原审法院判赔的数额相差不大，赵盈道具店亦未举证证明艺尚艺公司存在不当提高诉讼标的的恶意，在赵盈道具店侵权成立的情况下，原审法院判决由赵盈道具店负担全部的案件受理费，以降低权利人的维权成本，并无不妥，本院予以维持。
综上，赵盈道具店的上诉请求部分成立，本院对有理部分予以支持，对无理部分予以驳回。原审法院认定事实和适用法律部分不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省广州市中级人民法院（2013）穗中法知民初字第685号民事判决第二项、第三项以及案件诉讼费负担部分；
二、变更广东省广州市中级人民法院（2013）穗中法知民初字第685号民事判决第一项为：广州市越秀区赵盈服装道具店于本判决发生法律效力之日起立即停止销售、许诺销售侵犯东莞市艺尚艺模特儿衣架有限公司专利号为ZL201030176660.8、名称为“模特儿衣架（二十）”外观设计专利权的产品，并销毁库存侵权产品。
本案二审案件受理费1050元，由上诉人广州市越秀区赵盈服装道具店负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张学军
代理审判员 肖少杨
代理审判员 郑英豪
二○一五年七月三日
本件与原本核对无异
书 记 员 黄 凤