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前言：考虑到网络游戏的法律性质，网络游戏分发平台经营者与游戏开发商、运营商的密切关系以及当下网络游戏分发经营的收益规则等因素，以网络游戏分发平台经营者的主观过错作为判断其是否承担侵权责任的主要依据更为妥当。
目前，国内网络游戏市场繁荣发展，根据最新的C N N I C报告显示，截至2014年12月，我国网络游戏用户规模达到3.77亿人，占网民总体的58.1%。一般情况下，网络游戏经营环节中，游戏开发商设计开发网络游戏，自营或通过协议交由运营商（代理商）经营，运营商将游戏通过分发平台或其他渠道推向市场，用户下载安装并玩游戏，用户支付费用由网络游戏分发平台经营者、网络游戏运营商及开发商等按协议分成。
网络游戏分发平台作为网络游戏运营环节中的一环，重要性日益凸现。网络游戏分发平台经营者，一般是指向网络游戏开发商、运营商提供为网络游戏应用程序作宣传推广并供用户下载服务的网络服务商。目前国内有专门提供网络游戏分发服务的平台，如4399游戏中心、当乐游戏中心等，也有提供包括网络游戏在内的多种应用软件分发服务的应用平台，如安卓市场、苹果A p pStore、腾讯应用宝等。
在网络游戏发生侵权纠纷时，网络游戏分发平台经营者也频繁被诉至法院。若是网络游戏侵权，网络游戏分发平台经营者是否构成侵权并承担侵权责任则是争议焦点。笔者认为，要解决该焦点问题，首先应明确网络游戏分发平台的性质。
网络游戏分发平台是信息存储空间吗？
《信息网络传播权保护条例》提到了信息存储空间，虽然未给出明确的法定概念，但顾名思义是指提供信息存储的网络空间，关键点落在“存储”，即信息存储空间服务商一般不会主动干预其平台中的作品等内容，而主要是相对被动地按上传者的意志提供给其他网络用户。为此，该条例对信息存储空间服务提供者规定了可予免责的条件。如果信息存储空间服务提供者未满足法定条件，则其往往无法基于“避风港”原则免责。
网络游戏分发平台向用户提供网络游戏，要将网络游戏视为广义上的信息，网络游戏分发平台当然也可被认为是提供网络游戏的“信息存储空间”，但与《信息网络传播权保护条例》规定的信息存储空间仍然存在区别：第一，网络游戏分发平台的主动性更强。为了尽量推出受用户欢迎的游戏产品，增加收益，网络游戏分发平台不是对任何游戏都“来者不拒”，一般会从三方面进行审查：一是禁止性要求，游戏中是否存在禁止传播的内容，如涉黄等；二是技术性要求，游戏程序是否满足平台的基本技术要求，包括是否存在明显的B u g等；三是体验类要求，即初步的用户体验是否存在明显缺陷。第二，《条例》规定的信息存储空间所存储的对象仅指作品、表演、录音录像制品，网络游戏通常会超出这些对象范围。
网络游戏分发平台是电子商务平台吗？
电子商务平台一般是指为根据信息网络公开传播的商品或服务的交易信息进行交易活动提供服务的平台，服务主要涉及交流通道、支付通道或交付通道服务。典型的电子商务平台如淘宝、京东这样的电商平台。认定电子商务平台的关键在于为“交易活动”提供服务，交易通常体现为“交付”商品（含服务）与“支付”对价。自营型电子商务平台以自己的名义经营，合营型电子商务平台与卖家合作经营，网络服务型电子商务平台为卖家的交易活动提供网络服务。
实践中，网络游戏分发平台主要提供网络游戏的宣传、推广，供用户下载安装以及提供支付通道等服务。采用分发平台推广网络游戏的，通常会将网络游戏加载相关分发平台的计费程序，使网络游戏的用户付费通道直接与平台连接，各方按计费程序记录的情况对玩家支付的费用进行分成。当然，目前主要的网络游戏分发平台一般不提供类似于淘宝网这样供卖家开设店铺，公众从中选购商品的服务，而向公众提供网络游戏及其后续服务的行为也与自营型电子商务平台经营者以自己的名义开展经营的行为存在差异，笔者认为网络游戏分发平台更接近于合营型电子商务平台，即平台经营者与游戏开发商、运营商合作经营，并直接获利。
网络游戏分发平台经营者应承担的侵权责任
一旦网络游戏分发平台中的网络游戏被认定构成侵权，网络游戏分发平台经营者应承担何种责任：
信息存储空间服务提供者的法律责任？
《信息网络传播权保护条例》第22条规定了信息存储空间服务提供者的“避风港”规则，即满足明确标示、未改变服务对象提供的作品等内容、对侵权不明知或应知、未直接获利以及接到通知后及时删除情形时，可予免除赔偿责任。通常情况下，网络游戏分发平台经营者参与网络游戏的收益分成，若按信息存储空间服务提供者可予免责的条件，网络游戏分发平台经营者都将因为从侵权作品中直接获利而无法进入“避风港”。
电子商务平台经营者的法律责任？
北京高院《关于审理电子商务侵害知识产权纠纷案件若干问题的解答》在明确电子商务平台经营者法律责任时，首先区分了电子商务平台是自营型或合营型平台，还是网络服务型平台。对前者赋予相对严格的侵权责任认定条件，对后者规定了电子商务平台经营者的“避风港”规则，即电子商务平台经营者一般情况不承担交易信息合法性的监控义务，其只有在明知或应知侵权事实而未及时采取必要措施的情况下才对扩大的损害与卖家承担连带赔偿责任。
正如笔者前文提及的，网络游戏分发平台更接近于合营型电子商务平台，笔者赞同网络游戏分发平台经营者的法律责任参考适用合营型电子商务平台经营者的法律责任，除了有证据证明平台经营者明知侵权，按“合作经营或直接获利”+“应知侵权行为”作为推定过错的依据，据此承担侵权责任。
作此选择实与网络游戏本身特点及其经营模式密切相关：
第一，现行知识产权法律体系下，网络游戏，特别是一些角色扮演、故事情节类的网络游戏，非独立的知识产权保护对象，而为多种知识产权权利的集合，其中包括著作权、商标权及其他可受反不正当竞争法保护的合法权益，且著作权中又汇集计算机软件、文字、美术、音乐，甚至影视等多种作品形式。正是网络游戏元素众多、权利繁杂，作为提供大量网络游戏分发服务的平台经营者，要对每一个上线游戏中涉及的每一个知识产权元素进行事先审查并给出侵权与否的准确判断，不仅存在一定的客观障碍，而且有碍于宣传推广游戏产品的高效、便捷性要求，亦无法满足用户方便获取最新游戏产品的需求。
第二，从侵权游戏中直接获利不宜作为认定网络游戏分发平台经营者存在主观过错的要件。以视频网站为例，若视频网站从侵权视频中直接获利，一般会认定该视频网站存在明显的主观过错。而事实上，绝大部分的网络游戏都含有直接收费情节，或者是收费下载、免费使用；或者是免费下载、收费使用；或者是收费下载、收费使用；或者是免费下载、免费使用，但道具、装备、升级等需额外收费。分发平台经营者往往都会从各种收费形式中分取利益，这也是目前网络游戏分发平台经营收入的主要来源，若是某一含有数百个人物角色的网络游戏，其中一个人物形象抄袭自他人的漫画，或是某一有数百关卡的网络游戏前100关免费，第101关中有情节抄袭自他人小说，显然平台经营者难以注意到类似的侵权情节。若仅以网络游戏分发平台经营者从前述游戏中直接获利，则认定其对相关侵权行为存在主观过错，笔者认为有失公平。这与视频网站认定存在主观过错的差别在于，视频网站传播视频侵权与否以该完整视频是否侵权作为关注对象，而越来越多的侵权网络游戏仅是游戏中某些元素侵权，非整个游戏侵权。
因此，笔者建议，考虑到网络游戏的法律性质，网络游戏分发平台经营者与游戏开发商、运营商的密切关系以及当下网络游戏分发经营的收益规则等因素，以网络游戏分发平台经营者的主观过错作为判断其是否承担侵权责任的主要依据更为妥当。当存在诸如权利人侵权警告，网络游戏本身出现显而易见的侵权情节，或者其他让平台经营者知道网络游戏侵权的事件时，网络游戏分发平台经营者未及时制止侵权，则其存在主观过错，应当承担相应的侵权责任。
作者：曹丽萍 北京市海淀区人民法院知识产权庭法官 中国知识产权杂志专栏作者
来源：《中国知识产权》总第102期