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作者：袁博 上海市第二中级人民法院
日前，北京市高级人民法院对此前备受瞩目的“中国饮料第一罐”虚假宣传纠纷案做出终审判决，认定加多宝方面使用的涉案宣传用语是对相关商品信息的片面、歧义地宣传，容易使相关公众对包括相关商品的品牌历史在内的商品信息产生误解，因而构成虚假宣传。加多宝（中国）公司被判立即停止使用含有“加多宝凉茶连续7年荣获‘中国饮料第一罐’”、“加多宝荣获中国罐装饮料市场‘七连冠’”、“中国第一罐”等用语的广告，刊登声明以消除影响，加多宝（中国）公司、广东加多宝公司赔偿广药集团及王老吉大健康公司经济损失及合理开支共计300万元。至此，作为红罐大战在广告战中的延续，王老吉和加多宝关于广告语的恩怨在本案中告一段落。
关于王老吉和加多宝之间的恩怨情仇，学界的研究和实务的探讨可谓汗牛充栋，但是，仔细研究二者关于广告语的虚假宣传纠纷，笔者仍然感到本案的判决具有诸多开创性的意义。
一、广告宣传与“片面的真实”
该案中，最令人关心的焦点在于，加多宝关于“加多宝凉茶连续7年荣获‘中国饮料第一罐’”等用语的广告内容是否构成《反不正当竞争法》中的虚假宣传。
从本案加多宝提供的证据来看，加多宝自称“中国饮料第一罐”、销量“七连冠”等并非空虚来风，而是有一定的真凭实据。法院查明，加多宝集团确实获得过中国行业企业信息发布中心出具的2007-2013年度全国罐装饮料市场销售额或销量第一名的证明。同时，中国行业企业信息发布中心在出具的《复函》中亦将这连续七年的中国罐装饮料市场调查结果分别进行了说明。
然而，认真推敲，这些构筑加多宝宣传语的事实基础却只是“片面的真实”或“部分的真实”。
第一，加多宝在公共媒体上有时宣传“国家权威机构发布：加多宝连续7年荣获‘中国饮料第一罐’”，然而所指称的“国家权威机构”其实是中国行业企业信息发布中心（系中国信息报社所属经济实体），而这一中心本身并非国家机构，其所进行的调查统计也没有证据证明已经得到国家政府部门的数据支持。因此，这种表述措施不当，并且没有表明数据来源信息，而“国家”、“权威”、“第一”这种字眼很容易抓住消费者的眼球并引发误解。在商品信息极度依赖经营者单方输出的情况下，消费者处于信息不对称的状态，因此占据信息优势偏在地位的企业尤其需要遵守《广告法》的规定诚实宣传，而加多宝的行为显然与法律规定有较大的偏离。
第二，法院查明，由于加多宝集团在2012年之前使用的是王老吉商标，2007年至2011年的《统计调查信息证明》中亦显示获得全国罐装饮料市场销售额第一名的是加多宝集团生产的王老吉牌凉茶。涉案广告语将《统计调查信息证明》中的内容进行了人为选择编排后形成的表达为“加多宝凉茶连续七年荣获中国饮料第一罐”等，事实上容易使得消费者误以为这里所说的销售冠军指代的是加多宝品牌的凉茶，而这与加多宝的品牌历史不符。因为事实上，加多宝品牌是自2012年才开始独立投入使用，其品牌历史还没有七年之久。从这个角度来说，涉案广告语的表达与事实不符。同时，这种处理后的广告向消费者隐瞒了加多宝集团生产的罐装凉茶在2007年至2011年期间是王老吉红罐凉茶这一事实。而六句宣传用语不加区分地向相关公众传达“加多宝凉茶”连续七年在销售数量或者销售金额方面在中国市场排名第一的类似信息，也容易使相关公众误认为“加多宝”品牌已具有七年的历史并在中国市场在销售数量或者销售金额方面一直排名第一。这显然是对相关商品信息的片面、歧义地宣传，容易使相关公众对包括相关商品的品牌历史在内的商品信息产生误解，因此构成虚假宣传。
不难看出，尽管不能说加多宝广告语的内容完全虚假，但这种“表面真实”或者说“片面真实”实质是通过文字游戏（暗示、省略、模糊、混同）进行了概念替换和对重大事实的隐瞒。法院因此指出，真实的内容由于表达方式的不适当也可能使消费者产生模糊的判断和误解，因此可能构成虚假宣传。
二、加多宝之痛：商誉管理之殇
通观王老吉和加多宝对于商品装潢、广告语的争夺和纠纷，不难看出加多宝希望保有自己在商标许可期间品牌打造成果的努力，希望尽最大努力移植在多年营销中对王老吉凉茶所作的个性化贡献（包括增加的影响力和美誉度），而王老吉则针锋相对地努力防止许可终止后的品牌商誉有任何流失。在这场商誉争夺战中，作为失利的一方，加多宝的教训其实值得广大企业举一反三。
首先，取得品牌授权许可的企业一方面要不断扩大许可使用品牌的影响力和美誉度（因为许可使用的双方在许可期间其实是“一荣俱荣”的商业合作关系），另一方面也要留意培育属于自己的独立品牌和商誉体系。
其次，商标是商誉的载体，但不是唯一载体。商标法要求“被许可人经许可使用他人注册商标的，必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地”以示区别，这说明，除了商标外，被许可人的名称和商品产地等表征实际生产商的信息都可以向消费者昭示产品和来源的联系并承载商誉。事实上，在商标许可使用期间，加多宝集团在创设“王老吉”商标商誉的同时，完全可以利用对“王老吉”商标的宣传及推广，宣传企业自身，让消费者在认知商标的过程中对加多宝集团也留下深刻印象，从而大幅提升了企业自身的形象和影响力，而这些，都可以构成加多宝集团独立商誉的一部分。
最后，商标是商誉的载体，但“王老吉”商标不是加多宝公司的承载其商誉的唯一途径。虽然由于商标许可法律关系的限制，被许可人要在经营结束后将商标归还被许可人（相当一部分商誉由于与商标密不可分而不可避免地一起归还），然而在商标许可过程中，被许可人仍然可以通过各种途径突破被许可商标的影响而获得独立的商誉。①例如，商标法允许经营者在同一商品上使用来自不同厂商的多个商标，包括许可人、自己和第三方的商标。例如，“大众一汽”汽车上同时有“大众”和“一汽”的商标LOGO。通过持续经营和使用，消费者会分别对“大众”和“一汽”获得认知积累，从而使得“大众”和“一汽”的商标权利人分别建立其自己的商誉。事实上，加多宝方自2011年底开始就在其生产销售的红罐装潢上将原来两面都大书的“王老吉”大字，改变为一面“王老吉”和另一面“加多宝”的大字。显然，加多宝已经意识到需要培育自己的独立品牌和商誉，然而可惜的是，这种迟来的认知和觉悟已经难以挽回大局。
注释：
①崔国斌：《商标许可终止后的商誉分配》，载《知识产权》2012年第12期。