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来源：知产力（微信ID：zhichanli）
作者：刘用印 北京市第一中级人民法院 知识产权庭
在“KATE MOSS凯特·苔藓”案中，法院认为：虽然本案中第三人仅提交了一份证据证明争议商标申请日之前KATE MOSS在中国的知名度，仅凭这一证据无法证明其在中国具有较高知名度，但鉴于KATE MOSS并非现有固定搭配的词汇，因此，除非原告能够合理解释争议商标的渊源，否则争议商标与该模特的名称构成巧合的可能性很小。在原告并未对争议商标采用这一词汇作出合乎逻辑的解释的情况下，结合考虑争议商标申请人作为服装行业经营者较之一般公众对于该行业具有更高的认知，且KATE MOSS曾为宝姿品牌服装2002春夏代言人这一因素，法院合理认为，原告在第25类服装等商品上注册争议商标具有不正当利用“KATE MOSS”这一姓名以营利的目的，据此，争议商标的注册及使用损害了KATE MOSS的姓名权。因此，有观点认为，较高的知名度并非必须具备的要件，诉争商标注册人的知晓、主观恶意、不正当性以及姓名的非常见性等，都是作出判断的考虑因素。笔者认为,上述观点片面解读了法院判决，是值得商榷的。在现行商标法律制度框架内，对姓名的保护其实质并非是保护他人在先的姓名权，名为“姓名权”而实为“形象权”。一定程度的知名度是形象权获得的基础，如果脱离了知名度来谈姓名权的保护，显然违背了商标法律制度的立法本意和初衷。想说清楚为什么对姓名权的保护一定要求知名度这一要件，就要从权利体系和权利属性等问题讲起。
一、以商标法保护姓名权的逻辑矛盾
首先，我国民事权利体系中，姓名权属于人身权之一种，姓名权本质上是一种人格权，即在一个人的直接存在以及他的个人生活范围内，承认他不受侵犯的权利。在知识产权之财产权属性得到广泛认可的今天，用保护财产权的法律制度来保护人身权属性的姓名权，有无必要，是否恰当，从逻辑上是讲不通的。
其次，《民法通则》第九十九条是关于姓名权的规定，即公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒。可见，姓名权的消极权能包括禁止他人干涉、盗用、假冒的权利。姓名作为字符的一种具体表现形式，任何人对字符本身不享有独占和垄断权，生活中，同名同姓的现象很常见，在先的姓名权人并不因此可以起诉他人侵犯其姓名权。笔者认为，将他人的姓名作为商业标记申请注册为商标的行为亦不属于干涉、盗用和假冒他人姓名的任何一种行为方式。
再次，司法实践中的主流观点是，对姓名权的保护需要姓名权人在相关领域有较高知名度。在“易建联Yi Jian Lian”案中，二审法院认为：判断姓名权是否因争议商标申请注册而受到损害，应当以该姓名在先具有一定知名度为前提。再如“roccobarocco”案中，一二审法院明确提出：判断被异议商标是否侵犯他人在先姓名权，应当以姓名在商标申请之前已经为一般社会公众所熟知为前提条件。这与《民法通则》第十条规定的“公民的民事权利能力一律平等”，以及法律面前人人平等的基本法治原则显然是相悖的。
二、商标法框架下所保护姓名权的权利属性
商标授权确权行政案件中，以侵犯他人姓名权为由提起异议、争议的案件较为常见。现行《商标法》第三十二条前半段中的“在先权利”在司法实践中被用作是保护姓名权的直接法律依据。有学者认为，姓名虽为表征身份的符号，但随着社会经济活动的扩大，科技的发展，特定人格权（尤其是姓名权及肖像权）即已进入市场而商业化，具有一定经济利益的内涵，应肯定其兼具有财产权的性质。大陆也有学者型法官进一步指出，姓名权人受到损害的是人格特征商业化利益，是对姓名权商业价值的独占利益，这种利益通常被认为包括在“商品化权”中。上述观点都注意到市场经济和商品社会中，姓名权可能衍生和承载的经济利益，笔者认为，姓名一旦用于商品经济活动，所体现的不再是传统民法所保护的姓名权，其已经成为形象权的载体。
同样是姓名权的保护问题，在美国司法实践中经历了由隐私权保护到形象权保护的过程，直到1977年，由美国最高法院判决的“萨奇尼”案最终使得形象权获得了广泛的认可。2000年以后，国内开始有学者关注到形象权的问题，而三军仪仗队“形象权第一案”使得“形象权”这一概念在学术界产生了热烈讨论。
形象权的客体是自然人的身份及其所代表的商业价值。其中的身份，是指那些可以指示自然人身份的要素，例如姓名、肖像、声音、签名等。纵观姓名权保护的渊源及演化历程，恐怕没有比“形象权”更贴切的法学概念更能概括其所承载的法益，更能涵盖到诸多的权利客体。
根据知识产权获得的“公正说”，作者因为创作作品、发明人因为技术发明、商家因为使用商业标记而投入了大量的资本，付出了创造性的劳动，他们由此而享有权利是正当的或公平的。同理，名人之所以具有知名度，也与他们的“创造性劳动”分不开，知名度的获得无不伴随着巨大的体力、智力付出，也需要巨大的时间成本和经济成本。高知名度使得名人的姓名和形象产生了巨大的号召力，这种号召力一旦应用于商业，其经济回报无疑是相当可观的。
结语
商标法中对于姓名的保护，其实质并非是姓名权，而是形象权。名人是公众人物，其自然具有公众形象，这种形象具有的号召力往往是巨大的。作为工业产权的商标是工业化、商品化的产物，在市场经济中发挥着越来越重要的作用。从商标的广告宣传功能看，如果将这种形象运用于商业领域，必然会带来直接、巨额的现实利益。普通人与名人相比，不存在公众形象的问题，因此才会有同名不同权，这里的“权”显然不是姓名权。
目前法律法规中，“形象权”尚不属于法定权利，所以实务中对未经许可或授权将他人姓名注册为商标的情形以姓名权加以规范实属无奈之举。故权宜之计就是用好用足《商标法》第三十二条的规定，但应坚持要求受保护的姓名权人具备一定的知名度。