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来源：中国知识产权报/中国知识产权资讯网
作者：西南政法大学 邓宏光
作为近年来最受关注的知识产权事件之一，加多宝与王老吉“红罐之争”持续发酵。针对“红罐之争”所涉及的相关知识产权问题，本报特邀请多位知名知识产权专家进行专业解读。从本期开始，将陆续刊载相关来稿，以期对相关问题的解决提供有益的参考。
无论王老吉与加多宝为诉讼如何造势，使出一些让人眼花缭乱、闻所未闻的“招数”，也不管双方当事人在凉茶市场上使用了多少拍案叫绝的“绝招”，在法律评判过程中，应当秉持“市场的归市场、法律的归法律”原则，化繁为简。笔者从法律制度的原点出发，剖析双方在法律层面上的是与非。
第一，“红罐之争”为什么以“来源混淆误认”为“试金石”。
在“红罐之争”中，双方援引的均为我国反不正当竞争法第五条规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。”
从上述规定看，对知名商品特有包装装潢的保护，其目的在于防止市场混淆。因为即便该包装装潢不属于注册商标，只要经过长期的使用，都可能成为消费者识别商品来源的识别性标识。包装装潢一旦具有识别商品来源的意义，即构成商业标识。他人擅自使用该标识的行为，可能导致消费者发生混淆误认。为了维护市场秩序，这种可能导致消费者发生混淆误认的经营行为，应当加以制止。
因此，根据我国反不正当竞争法的规定，知名商品特有的包装装潢，虽然不是注册商标（如果是注册商标，可直接援引商标法获得保护），但与注册商标的保护原理一样，都是通过制止可能导致消费者发生混淆误认的经营行为，从而保护该标识使用人的合法权益。是否容易使得以消费者为核心的相关公众，对商品或服务的来源产生混淆误认，成为判断擅自使用该标识的行为是否构成不正当竞争行为的“试金石”。
在“红罐之争”中，对于“来源产生混淆误认”中的“来源”该作何解释，有观点认为，“来源”是指实际的生产者，在该案中，红罐凉茶一直由加多宝生产，因此，加多宝在后使用红罐作为凉茶的包装，不会导致消费者对商品来源产生混淆误认；相反，王老吉推出“红罐”凉茶，会让相关公众误以为是加多宝生产的。因此，红罐只有归属于加多宝，才不会产生混淆误认，如果归属于王老吉，反而会产生混淆误认。
这种观点是对我国商标法和反不正当竞争法中“混淆”的误读。其原因在于，商标权利人可以自己生产也可以授权他人生产特定品牌的产品，在商标许可使用过程中，消费者之所以不会对“来源”产生混淆误认，系因为特定品牌的产品可能有不同的生产者，不同生产者生产的产品都“来源”于商标权人。因此，评判法律意义上的“来源”，不是以实际的生产者作为标准，而是以该标识的控制人作为基准。上述错误观点显然将法律意义上的“来源”，混同于日常用语中的产品“来源”。
反过来讲，如果上述观点能够成立，那么可得出如下结论：在商标独占许可使用过程中，因为在合同期间只有独占被许可人生产该产品，该生产者才是产品的唯一“来源”，许可关系结束后，为了避免消费者对商品“来源”产生混淆，只能让该生产者继续使用该商标，包括商标权利人在内都不得使用该商标，否则，将使消费者对“来源”产生混淆误认。这种结论显然是不成立的，而上述观点的逻辑和结论与这种假设都难以令人信服。
第二，“红罐之争”中，何时为评判混淆误认的时间基点。
保护知名商品特有的包装装潢的目的在于防止消费者产生混淆误认，那么，在王老吉与加多宝的“红罐之争”中，何时的使用行为会发生混淆误认？
对此，有观点认为，经过双方大量的广告宣传与使用，使得相关公众已知晓红罐凉茶既有“王老吉”牌也有“加多宝”牌，消费者不会产生混淆误认，因此红罐应当由双方共有，任何一方都不侵害另一方的“合法利益”。
上述观点将商业上经营的成功与法律意义上的是非相混淆。虽然在评判是否构成侵权时，需要考虑特定标识经过使用所形成的市场秩序，但是在法律层面上，对于故意侵权者，即便已经通过商业上的运作取得成功，也不能因此将其侵权行为“合法化”，商业上的成功不能成为绑架法律的原因，否则法律将屈从于弱肉强食的“丛林法则”。
第三，“红罐之争”中谁混淆于谁。
在双方合作的“蜜月期”，红罐就等同于“王老吉”。消费者认牌购物，所认的品牌就是“王老吉”，“王老吉”成为指引消费者认牌购物的向导。红罐所起到的作用，与“王老吉”一样，都是识别作用。经过长期的使用，消费者看到凉茶中的红罐，即便没有看到“王老吉”3字，也会直接联系到“王老吉”凉茶。虽然“王老吉”凉茶有红罐和绿盒两种包装，“王老吉”并没有与红罐产生一一对应的关系，但不能否认，消费者看到“王老吉”凉茶所使用的红罐和绿盒，都会与“王老吉”凉茶产生一一对应关系。
在广药集团与鸿道公司发生纠纷后，“王老吉”品牌许可期限届满，由商标权利人广药集团使用。此时，加多宝继续使用红罐，虽然将原红罐中的“王老吉”替换成“加多宝”，尤其是在红罐中一面使用“王老吉”，一面使用“加多宝”，消费者看到红罐，基于头脑中对“王老吉”红罐凉茶的印象，直接会认为是“王老吉”。因此，在纠纷发生之时，消费者看到加多宝使用的红罐，有可能误认为是“王老吉”凉茶。
此后，加多宝经过大量宣传，“教育”了消费者，红罐凉茶也有“加多宝”，使得消费者能够区分红罐“加多宝”和红罐“王老吉”，是否加多宝此后的使用行为，在法律上就没有问题了？答案是否定的，因为法律不保护恶意的侵权者。其原理与“蓝色风暴”商标案相同，不能因为百事可乐嗣后的大量广告，让消费者将“蓝色风暴”只与百事可乐联系，而不与“蓝色风暴”商标权人相联系，就认定百事可乐因为商业上的成功而使得其标识使用行为合法，道理上如出一辙。
第四，“红罐之争”中设计、使用和推广者为何对红罐失去权益。
该案中，加多宝是红罐的设计者、实际使用者和经营者，红罐之所以成为知名商品特有的包装装潢，归功于加多宝，这一点毫无争议。那么，为什么红罐的设计者、实际使用者和经营者，反而不享有该包装装潢的合法权益？这是否完全背离了“谁播种谁收获”这一正义观？
在确定特定标识的权益归属时，设计者、使用者和经营者的地位，与著作权法和专利法有不同之处。在专利法和著作权法中，设计者对发明创造和作品的归属，起到决定性作用。然而，在商业标识法中，设计行为在确定标识的归属时，仅仅起到一定的参考作用，因为商业标识法强调的是识别作用，而不是标识的设计本身，因此，设计者在实践中往往并非商业标识的权利人。
实际的使用行为，在确定标识归属时，起到重要的作用。但必须考虑该使用行为是为谁而使用。如通过自己的使用行为而将他人品牌做大做强，这种为他人而使用的行为，其结果只能为他人做嫁衣。
在“红罐之争”中，加多宝所设计的红罐包装，完全是为“王老吉”量身定做，其在申请外观设计以及实际使用中，红罐均包含了“王老吉”，将红罐作为美化和凸显“王老吉”的一种包装装潢，使得红罐天生就与“王老吉”商标血脉相连，无法分割。也正因为如此，消费者看到凉茶上的红罐，就想到“王老吉”。红罐设计的缺陷，直接决定了其无法独立于“王老吉”，通过长期的使用，更强化了这种联系。正因为如此，加多宝设计、大量使用带有“王老吉”的红罐，就决定了红罐最终的命运。
必须强调的一点是，加多宝使用红罐，并非没有收获，其在长期经营过程中，除了缴纳每年的商标许可费之外，其他的营收，都由加多宝享有。因此，认为红罐包装不归加多宝，加多宝就只“播种”而未“收获”是站不住脚的。
第五，“红罐之争”是否需要纠缠于“知名商品”。
按照通常的逻辑，我国反不正当竞争法所保护的是“知名商品特有的名称、包装、装潢”，因此，适用该条款应当分为两部曲：第一步，分析涉案商品是否为“知名商品”，第二步该名称、包装、装潢是否为“特有”。
按照这种逻辑，只要被认定为“知名商品”，其“特有”的名称、包装、装潢都应获得保护。如“王老吉凉茶”被认定为“知名商品”后，任何为“王老吉凉茶”所设计的“特有”的包装、装潢，不管该包装装潢是否实际使用，都应当获得反不正当竞争法的保护。这种结论显然是难以接受的。而出现这种荒谬结论的原因，不在于法律适用的逻辑，而在于法律规定本身。
我国反不正当竞争法所要保护的，实际上是“商品上知名、特有的名称、包装、装潢”，即法律所要保护的是能够起到识别作用的标识，是具有知名度和独特性的包装装潢，因此“红罐之争”无需纠缠于涉案商品是否知名或“知名商品”是什么。