知名商品特有包装装潢保护的原点问题

    来源:中国知识产权报/中国知识产权资讯网

    作者:西南政法大学 邓宏光

    作为近年来最受关注的知识产权事件之一,加多宝与王老吉“红罐之争”持续发酵。针对“红罐之争”所涉及的相关知识产权问题,本报特邀请多位知名知识产权专家进行专业解读。从本期开始,将陆续刊载相关来稿,以期对相关问题的解决提供有益的参考。

    无论王老吉与加多宝为诉讼如何造势,使出一些让人眼花缭乱、闻所未闻的“招数”,也不管双方当事人在凉茶市场上使用了多少拍案叫绝的“绝招”,在法律评判过程中,应当秉持“市场的归市场、法律的归法律”原则,化繁为简。笔者从法律制度的原点出发,剖析双方在法律层面上的是与非。

    第一,“红罐之争”为什么以“来源混淆误认”为“试金石”。

    在“红罐之争”中,双方援引的均为我国反不正当竞争法第五条规定:“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易,损害竞争对手:(二)擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品。”

    从上述规定看,对知名商品特有包装装潢的保护,其目的在于防止市场混淆。因为即便该包装装潢不属于注册商标,只要经过长期的使用,都可能成为消费者识别商品来源的识别性标识。包装装潢一旦具有识别商品来源的意义,即构成商业标识。他人擅自使用该标识的行为,可能导致消费者发生混淆误认。为了维护市场秩序,这种可能导致消费者发生混淆误认的经营行为,应当加以制止。

    因此,根据我国反不正当竞争法的规定,知名商品特有的包装装潢,虽然不是注册商标(如果是注册商标,可直接援引商标法获得保护),但与注册商标的保护原理一样,都是通过制止可能导致消费者发生混淆误认的经营行为,从而保护该标识使用人的合法权益。是否容易使得以消费者为核心的相关公众,对商品或服务的来源产生混淆误认,成为判断擅自使用该标识的行为是否构成不正当竞争行为的“试金石”。

    在“红罐之争”中,对于“来源产生混淆误认”中的“来源”该作何解释,有观点认为,“来源”是指实际的生产者,在该案中,红罐凉茶一直由加多宝生产,因此,加多宝在后使用红罐作为凉茶的包装,不会导致消费者对商品来源产生混淆误认;相反,王老吉推出“红罐”凉茶,会让相关公众误以为是加多宝生产的。因此,红罐只有归属于加多宝,才不会产生混淆误认,如果归属于王老吉,反而会产生混淆误认。

    这种观点是对我国商标法和反不正当竞争法中“混淆”的误读。其原因在于,商标权利人可以自己生产也可以授权他人生产特定品牌的产品,在商标许可使用过程中,消费者之所以不会对“来源”产生混淆误认,系因为特定品牌的产品可能有不同的生产者,不同生产者生产的产品都“来源”于商标权人。因此,评判法律意义上的“来源”,不是以实际的生产者作为标准,而是以该标识的控制人作为基准。上述错误观点显然将法律意义上的“来源”,混同于日常用语中的产品“来源”。

    反过来讲,如果上述观点能够成立,那么可得出如下结论:在商标独占许可使用过程中,因为在合同期间只有独占被许可人生产该产品,该生产者才是产品的唯一“来源”,许可关系结束后,为了避免消费者对商品“来源”产生混淆,只能让该生产者继续使用该商标,包括商标权利人在内都不得使用该商标,否则,将使消费者对“来源”产生混淆误认。这种结论显然是不成立的,而上述观点的逻辑和结论与这种假设都难以令人信服。

    第二,“红罐之争”中,何时为评判混淆误认的时间基点。

    保护知名商品特有的包装装潢的目的在于防止消费者产生混淆误认,那么,在王老吉与加多宝的“红罐之争”中,何时的使用行为会发生混淆误认?

    对此,有观点认为,经过双方大量的广告宣传与使用,使得相关公众已知晓红罐凉茶既有“王老吉”牌也有“加多宝”牌,消费者不会产生混淆误认,因此红罐应当由双方共有,任何一方都不侵害另一方的“合法利益”。

    上述观点将商业上经营的成功与法律意义上的是非相混淆。虽然在评判是否构成侵权时,需要考虑特定标识经过使用所形成的市场秩序,但是在法律层面上,对于故意侵权者,即便已经通过商业上的运作取得成功,也不能因此将其侵权行为“合法化”,商业上的成功不能成为绑架法律的原因,否则法律将屈从于弱肉强食的“丛林法则”。

    第三,“红罐之争”中谁混淆于谁。

    在双方合作的“蜜月期”,红罐就等同于“王老吉”。消费者认牌购物,所认的品牌就是“王老吉”,“王老吉”成为指引消费者认牌购物的向导。红罐所起到的作用,与“王老吉”一样,都是识别作用。经过长期的使用,消费者看到凉茶中的红罐,即便没有看到“王老吉”3字,也会直接联系到“王老吉”凉茶。虽然“王老吉”凉茶有红罐和绿盒两种包装,“王老吉”并没有与红罐产生一一对应的关系,但不能否认,消费者看到“王老吉”凉茶所使用的红罐和绿盒,都会与“王老吉”凉茶产生一一对应关系。

    在广药集团与鸿道公司发生纠纷后,“王老吉”品牌许可期限届满,由商标权利人广药集团使用。此时,加多宝继续使用红罐,虽然将原红罐中的“王老吉”替换成“加多宝”,尤其是在红罐中一面使用“王老吉”,一面使用“加多宝”,消费者看到红罐,基于头脑中对“王老吉”红罐凉茶的印象,直接会认为是“王老吉”。因此,在纠纷发生之时,消费者看到加多宝使用的红罐,有可能误认为是“王老吉”凉茶。

    此后,加多宝经过大量宣传,“教育”了消费者,红罐凉茶也有“加多宝”,使得消费者能够区分红罐“加多宝”和红罐“王老吉”,是否加多宝此后的使用行为,在法律上就没有问题了?答案是否定的,因为法律不保护恶意的侵权者。其原理与“蓝色风暴”商标案相同,不能因为百事可乐嗣后的大量广告,让消费者将“蓝色风暴”只与百事可乐联系,而不与“蓝色风暴”商标权人相联系,就认定百事可乐因为商业上的成功而使得其标识使用行为合法,道理上如出一辙。

    第四,“红罐之争”中设计、使用和推广者为何对红罐失去权益。

    该案中,加多宝是红罐的设计者、实际使用者和经营者,红罐之所以成为知名商品特有的包装装潢,归功于加多宝,这一点毫无争议。那么,为什么红罐的设计者、实际使用者和经营者,反而不享有该包装装潢的合法权益?这是否完全背离了“谁播种谁收获”这一正义观?

    在确定特定标识的权益归属时,设计者、使用者和经营者的地位,与著作权法和专利法有不同之处。在专利法和著作权法中,设计者对发明创造和作品的归属,起到决定性作用。然而,在商业标识法中,设计行为在确定标识的归属时,仅仅起到一定的参考作用,因为商业标识法强调的是识别作用,而不是标识的设计本身,因此,设计者在实践中往往并非商业标识的权利人。

    实际的使用行为,在确定标识归属时,起到重要的作用。但必须考虑该使用行为是为谁而使用。如通过自己的使用行为而将他人品牌做大做强,这种为他人而使用的行为,其结果只能为他人做嫁衣。

    在“红罐之争”中,加多宝所设计的红罐包装,完全是为“王老吉”量身定做,其在申请外观设计以及实际使用中,红罐均包含了“王老吉”,将红罐作为美化和凸显“王老吉”的一种包装装潢,使得红罐天生就与“王老吉”商标血脉相连,无法分割。也正因为如此,消费者看到凉茶上的红罐,就想到“王老吉”。红罐设计的缺陷,直接决定了其无法独立于“王老吉”,通过长期的使用,更强化了这种联系。正因为如此,加多宝设计、大量使用带有“王老吉”的红罐,就决定了红罐最终的命运。

    必须强调的一点是,加多宝使用红罐,并非没有收获,其在长期经营过程中,除了缴纳每年的商标许可费之外,其他的营收,都由加多宝享有。因此,认为红罐包装不归加多宝,加多宝就只“播种”而未“收获”是站不住脚的。

    第五,“红罐之争”是否需要纠缠于“知名商品”。

    按照通常的逻辑,我国反不正当竞争法所保护的是“知名商品特有的名称、包装、装潢”,因此,适用该条款应当分为两部曲:第一步,分析涉案商品是否为“知名商品”,第二步该名称、包装、装潢是否为“特有”。

    按照这种逻辑,只要被认定为“知名商品”,其“特有”的名称、包装、装潢都应获得保护。如“王老吉凉茶”被认定为“知名商品”后,任何为“王老吉凉茶”所设计的“特有”的包装、装潢,不管该包装装潢是否实际使用,都应当获得反不正当竞争法的保护。这种结论显然是难以接受的。而出现这种荒谬结论的原因,不在于法律适用的逻辑,而在于法律规定本身。

    我国反不正当竞争法所要保护的,实际上是“商品上知名、特有的名称、包装、装潢”,即法律所要保护的是能够起到识别作用的标识,是具有知名度和独特性的包装装潢,因此“红罐之争”无需纠缠于涉案商品是否知名或“知名商品”是什么。