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来源：知产力（微信ID：zhichanli）
作者：黄璞琳 江西省抚州市工商局法规科
非授权经销商在门店或网店突出使用相关注册商标促销真品如何定性，是近年来争议较多的问题。本文试图结合相关司法判例，对相关问题予以探析。
一、何谓商标指示性合理使用？
我国《商标法》仅在第五十九条第一款对商标叙述性合理使用作了规定，但未明确规定商标的指示性合理使用。所谓商标指示性合理使用，是指经营者在商业活动中善意合理地使用他人注册商标，客观地说明自己商品或者服务源于他人的商品或服务，或者客观地指示自己商品用途、服务对象以及其他特性，与他人的商品或服务有关。指示性使用他人注册商标，所直接指向的是商标注册人的商品或服务，尽管其最终目的仍是为了说明指示性使用人自己的商品或服务①。
指示性合理使用一般应满足三个条件②：一是若不使用他人商标将无法表示该指示性使用人的商品或服务；二是在合理、必要的限度内使用；三是不得暗示使用人与权利人之间存在赞助或许可关系。北京市高级人民法院《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》（京高法发〔2006〕68号），在对第26个、第27个问题的解答中，提出构成商标合理使用的行为应当具备三要件：（1）使用出于善意；（2）不是作为自己商品的商标使用；（3）使用只是为了说明或者描述自己的商品。如，在销售商品时，为说明来源、指示用途等在必要范围内使用他人注册商标标识。
实务中，商标指示性合理使用主要有两类：一类是为了说明商品或服务的特点或用途的目的而使用他人商标，尤其表现为对商品零部件或配件用途的说明、服务对象的说明等；另一类是针对商标权利用尽而言，经商标权人许可或以其他合法方法投放市场的商品，他人购买后可以加以转卖，也可以在广告中推销该商品进而对其商标进行使用③。
二、如何界定经销商对其所经销真品上商标的指示性合理使用边界？
非授权经销商使用真品上的注册商标进行促销，客观地说明自己经销商品的品牌，其合理必要性应无争议。有争议的是，此情形下的指示性合理使用的边界在哪？
（一）是仅向相关公众传达在售商品的广告，还是传达经销商的商号、商标或经营风格？
在立邦公司与展进公司淘宝网店商标侵权纠纷上诉一案，上海市第一中级人民法院（2012）沪一中民五(知)终字第64号终审民事判决认为④，被告促销真品时使用原告注册商标的方式，相关公众通常会认为该商标传达的是在售商品的广告，即指示其所销售商品的品牌信息，而不是传达经营者的商号、商标或经营风格，不会存在消费者对于商品来源认知的混淆，也不存在原告商标利益的损害。
在维多利亚的秘密公司诉上海锦天公司侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，上海市第二中级人民法院2013年作出并已生效的（2012）沪二中民五（知）初字第86号民事判决认为⑤：被告在销售正牌商品的过程中，在商品吊牌、衣架、包装袋、宣传册上使用原告涉案注册商标的行为，属销售行为的一部分，不会造成相关公众对商品来源的混淆、误认，不构成侵害原告的注册商标专用权。
而在维多利亚的秘密公司诉上海麦司公司侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，上海市第一中级人民法院2014年9月作出的（2014）沪一中民五（知）初字第33号一审民事判决认为⑥：被告不仅在店铺大门招牌、店内墙面、货柜等处，还在收银台、员工胸牌、VIP卡、时装展览等处使用“VICTORIA’SSECRET”标识，且对外宣称其为维多利亚的秘密上海直营店、中国总部等，超出指示所销售商品来源所必要的范围，足以使相关公众误认为其销售服务系商标权人提供或者与商标权人存在商标许可等关联关系。
据前述三案，是仅向相关公众传达在售商品的广告，还是传达经销商的商号、商标或经营风格，是界定经销商指示性合理使用的边界之一。非授权经销商在真品吊牌、衣架、包装袋、宣传册、货柜处使用在售真品上的商标，一般不会让相关公众将该商标误认为经销商的商号、商标或经营风格。在店名招牌、收银台、员工胸牌、店铺会员卡等主要体现店铺整体形象或风格之处使用在售真品上的商标的，一般会让相关公众将相关商标误认为经销商的商号、商标或经营风格。在网店网页、店铺内外墙面、店头店门等处使用在售真品上的商标，一般是向公众传达在售商品的广告；但若其使用方式特别，在当地或相关行业足以让人认为是店铺名（网店名）、店铺标识（店铺风格）的，则超出了指示性合理使用的边界。
（二）是否易导致相关公众误认为经销商与商标权人之间存在特许经营等特定商业关系？
在米其林集团总公司与宝骏汽修公司商标侵权纠纷上诉一案，广东省高级人民法院于2014年底作出的（2014）粤高法民三终字第239号民事判决认为⑦，被告销售真品时的指示性合理使用，仅限于在与合法商品密切联系、直接指示合法商品所在货架的位置使用涉案商标；被告在其门店匾额上突出使用米其林商标，属直接、特定、唯一地指向米其林品牌，容易让相关公众误以为被告是经米其林集团总公司授权的、只销售米其林轮胎的销售商，进而易误认为其店内其他轮胎与米其林品牌之间特定相关，还易误认为被告的轮胎装配、车辆维修是经米其林集团总公司授权运营的服务。
在华通公司与米其林集团总公司侵害商标权纠纷上诉一案，陕西省高级人民法院于2014年11月作出的（2014）陕民三终字第00071号民事判决认为⑧：被告在其汽配店铺的店面招牌、室外牌子等处使用米其林商标，未通过标注、说明自己仅为销售米其林轮胎的商家等方式降低混淆、误认的可能，超出合理销售行为使用商标的范围，可能导致相关公众产生其与米其林公司有某种关系的联想。
在联想公司与顾清华侵害商标权纠纷上诉一案，江苏高级人民法院于2014年9月作出的（2014）苏知民终字第0142号民事判决认为⑨：顾清华在其经营场所全面使用涉案商标，并在店铺门头、店内装饰、名片、销售清单等处突出使用联想商标，有试图使消费者误认为其与联想公司存在特许经营等特定商业关系的攀附故意，超出了商标指示性使用的合理范畴。
据前述三案，是否易导致相关公众误认为经销商与商标权人之间存在特许经营等特定商业关系，是界定经销商指示性合理使用的另一边界。
（三）判断经销商是否指示性合理使用，除了应个案分析其具体使用方式外，笔者认为还应考量当地相关行业的交易习惯及消费者认知习惯。
笔者所在地，酒品、饮料等食品厂家或其代理商，经常花钱为各餐饮店、食杂店制作店牌或门头招牌。其牌匾上除了餐饮店、食杂店店名外，更显眼突出的是厂家商标，甚至牌匾上只有厂家商标或其产品图案。当地消费者也知道此类牌匾上的商标是厂家广告而非餐饮店、食杂店店名，最多表示该餐饮店、食杂店有牌匾上品牌商品在售。类似情形下，店铺内外墙面、店头店门等处突出标注的商标，就不会被相关公众认为是店铺的商号、商标或经营风格，也不会被认为是特约授权标志。
某品牌商品以授权加盟、特约经销等销售模式为主，或者其授权特许销售模式在相关市场有一定知名度，且其授权特许店在装潢上均突出其注册商标标识的，非授权经销商在店铺内外装饰、店头店门、名片、销售清单等处突出使用其在售真品的注册商标，即使未直接标注“特约、特许、授权”等字样，也易导致相关公众误认为该经销商与商标权人之间存在特许经营等特定商业关系。但若该品牌商品并未采取授权特许销售模式，或者其授权特许销售模式在相关市场并无知名度，那么，非授权经销商在店铺内外装饰、店头店门、名片、销售清单等处突出使用其在售真品的注册商标，但未后缀“店、商行、经营部”等组织形式用语，且未标注“特约、特许、授权”等字样的，相关公众一般不会认为该经销商与商标权人之间存在特许经营等特定商业关系，而只会认为是该经销商在售商品的广告。
笔者认为，限定非授权经销商只能在与真品密切联系、直接指示真品所在货架的位置使用相关商标，或者限定经销商在店铺内外使用相关商标介绍其在售真品时必须同时标注自己仅为普通销售商的，如此限定过于苛刻，有碍于正常商品流通。店铺内同类在售真品包括多个品牌，而在门店匾额等处突出使用其中某一品牌标识的，会让相关公众误认为其他品牌的同类在售真品，与门店匾额等处突出使用的品牌之间存在特定关系吗？笔者觉得，此种误认的可能性并不大，除非其他品牌的同类在售商品存在商标标识细微、模糊等不易被认知的问题，或者存在现场促销人员有意误导的问题。广东省高级人民法院在前述“米其林轮胎”案中，有关被告宝骏公司在其门店匾额上突出使用米其林商标，易导致相关公众对被告店内销售的普利司通等其他品牌轮胎来源与米其林品牌之间产生混淆，或认为二者之间存在特定联系的事实认定，值得商榷。
在前述“米其林轮胎”案中，广东省高级人民法院认为被告在其门店匾额上突出使用米其林商标，容易让相关公众误认为被告的轮胎装配、车辆维修是经米其林集团总公司授权运营的服务。笔者认为，此认定也值得商榷。米其林集团总公司虽然同时在12类轮胎等商品和第37类轮胎修理、轮胎装配等服务上注册“MICHELIN”、“米其林”等商标，且米其林轮胎知名度高。但是，如果米其林集团总公司不能证明其在中国内地市场上使用“米其林”等商标提供轮胎修理、轮胎装配等服务且具有较高知名度的话，宝骏汽修公司在其门店牌匾上同时标注自己公司名称以及“MICHELIN”、“米其林”等商标时，其标注的“米其林”等商标向公众传达、指向的是店内在售轮胎商品的信息，而不太可能被相关公众认为是轮胎装配修理服务或汽车修理服务的品牌。
三、非授权经销商使用相关商标促销真品，是否会侵犯该真品所用商品商标专用权？
在前述华通公司与米其林集团总公司侵害商标权纠纷上诉案，以及联想公司与顾清华侵害商标权纠纷上诉案，法院均认为被告虽然是促销真品，但其对相关商标的使用方式，超出了商标指示性使用的合理范围，可能导致相关公众误认为被告与真品商标权人之间存在特许经营、加盟、专卖等特定商业关系，构成对原告商品商标专用权的侵害。
不过，在前述立邦公司与展进公司淘宝网店商标侵权纠纷上诉案、维多利亚的秘密公司诉上海锦天公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案，以及维多利亚的秘密公司诉上海麦司公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案，相关法院观点又有不同。审理此三案的法院认为，商标权人无权禁止他人在销售商品过程中对其商品商标的指示性使用，非授权经销商使用相关商品商标指示、说明在售真品品牌时，只要不会造成真品来源认知混淆，即使使用方式确有不妥，也不属于商标法调整的范畴，不会侵犯该商品商标专用权；若其促销宣传方式使相关公众误认为其与商标权人存在授权许可关系的，构成虚假宣传。
有意思的是，以江苏省高级人民法院民三庭名义组稿，对该院终审的联想公司与顾清华侵害商标权纠纷上诉案，予以点评的《商标指示性使用合理边界如何确定》⑩一文，在“背景介绍”中称：如果经营者使用他人注册商标不仅仅是宣传注册商标所有人的商品，还使用注册商标宣传经营者自身，并且足以导致相关公众误认为经营者与注册商标专用权人之间存在赞助或支持之类的特殊关系，如误认为经营者是注册商标专用权人的专卖店、特约经销商等，该种混淆或误认并不属于商标法调整的因商标使用导致的商品来源混淆范畴，而应归入不正当竞争行为，其中主要涉及虚假宣传。
对于非授权经销商促销真品时超出指示性使用相关商品商标的合理范围，足以使相关公众误认为其与商标权人存在授权许可关系的行为，笔者赞同前述“立邦”案、“维多利亚的秘密”案的法院观点。即，不会构成对相关商品商标专用权的侵犯，但构成虚假宣传不正当竞争。
四、非授权经销商使用相关商标促销真品，是否侵犯该真品商标权人在第35类服务上的注册商标专用权？
在维多利亚的秘密公司诉上海麦司公司侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，法院在认定被告使用相关商标促销真品不会侵犯原告第25类服装等商品上注册商标专用权的同时，认为被告超出指示所销售真品所必要范围的标识使用行为具备了表示服务来源的功能，足以使相关公众误认为其销售服务系原告提供或者与原告存在商标许可等关联关系，并认为被告使用涉案标识开展招商加盟业务，属于在与原告第35类“替他人推销”等服务上的“维多利亚的秘密”、“VICTORIA’SSECRET”注册商标核定的同一种服务上使用相同商标，均侵犯了原告在第35类服务上的注册商标专用权。
笔者认为，以上观点值得商榷。在我国对除“药品、医疗用品”以外的其他商品，如对服装等其他商品销售服务尚未放开商标注册的情况下，服装等商品经销商在促销中对相关标识的使用，即使具备了表示销售服务来源的功能，也不构成对他人在第35类“替他人推销”等服务上注册商标专用权的侵害。理由是?：
我国仅自2013年元旦始在“药品、医疗用品零售或批发服务”项目上新放开受理商标注册，在其他商品零售或批发服务项目上尚未放开受理商标注册，而且在商标注册审查中，“药品、医疗用品零售或批发服务”与“替他人推销”等其他第35类服务原则上不类似。新《商标法实施条例》第九十二条第二款规定：“已连续使用至商标局首次受理新放开商品或者服务项目之日的商标，与他人在新放开商品或者服务项目相同或者类似的商品或者服务上已注册的商标相同或者近似的，可以继续使用；但是，首次受理之日后中断使用3年以上的，不得继续使用。”因此，即使认定“药品、医疗用品零售或批发服务”与“替他人推销”等服务属于类似服务，2013年1月1日前已在“药品、医疗用品零售或批发服务”上公开、真实使用相关商标的经营者，仍可要求继续使用其商标，无论他人在相同类似服务上有无相同或近似注册商标，都不构成对后者注册商标专用权的侵犯。按照“举其重而明其轻”的法律解释规则，尚未放开商标注册的服装等其他商品销售服务经营者，同样可依照新《商标法实施条例》第九十二条第二款主张抗辩，无论他人在第35类“替他人推销”、“特许经营的商业管理”等服务上有无相同或近似注册商标，都不构成对该第35类服务上注册商标专用权的侵犯。
注释：
① 邱进前《美国商标合理使用与混淆理论研究》：为弥补法定合理使用原则适用范围狭窄的局限性，联邦第九巡回上诉法院创设了指示性合理使用（Nominative Fair Use）原则，作为法定合理使用原则之补充。该原则适用于被告使用原告的商标来描述原告的产品或服务，尽管最终仍是为了描述被告自己的产品或服务。
http://www.bannerlawyers.com/Article/HTML/Article_98.htm
② 邱进前《美国商标合理使用与混淆理论研究》：Kozinski法官详细阐述了指示性合理使用原则并认为，为成就该抗辩，被告应证明其符合三个条件。http://www.bannerlawyers.com/Article/HTML/Article_98.htm
③ 陈瑶瑶《商标指示性合理使用的司法认定》：
http://www.chinaipmagazine.com/Topics/InfoShow.asp?t_id=11&id=395
④ （2012）沪一中民五(知)终字第64号民事判决书：
http://www.chinaipmagazine.com/Topics/InfoShow.asp?t_id=11&id=395
⑤ 维多利亚的秘密公司诉上海锦天公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案（2012）沪二中民五（知）初字第86号民事判决书：
http://www.ip-talents.com/Html/NewsView.asp?ID=2115&SortID=55&SorttID=32或http://www.pkulaw.cn/case/pfnl_120912857.html?match=Exact
⑥ 维多利亚的秘密公司诉上海麦司公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案（2014）沪一中民五（知）初字第33号一审民事判决书：
http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/sh/shsdyzjrmfy/zscq/201503/t20150323_7039472.htm
2015年2月，上海市高级人民法院作出（2014）沪高民三（知）终字第104号民事判决，终审维持了上海市第一中级人民法院前述原审判决。该终审民事判决书见：
http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/sh/zscq/201504/t20150414_7397664.htm
⑦ （2014）粤高法民三终字第239号民事判决书：
http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/gd/zscq/201503/t20150324_7089162.htm
⑧ （2014）陕民三终字第00071号民事判决书：
http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/shanxi/zscq/201412/t20141217_5017304.htm
⑨ （2014）苏知民终字第0142号民事判决书：
http://www.openlaw.cn/judgement/e66c5b12a1cb4690917f3b8c3767cc90
⑩ 省民三（策划组稿）、翟敏《商标指示性使用合理边界如何确定》，《江苏法制报》2015年2月3日法学研究版：
http://jsfzb.xhby.net/html/2015-02/03/content_1199097.htm
? 见笔者拙作《商场超市还能安静地使用服务标识吗？》：
http://www.zhichanli.com/article/7611