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作者 | 罗云 浙江天册律师事务所合伙人 杭州律协知识产权专业委员会主任
来源：知产力
三年前，我刚加入天册不久，一件棘手的发明专利侵权案就找上门来。
原告是一家美国企业、该领域全球行业老大。被告的是两家浙江公司，一家负责生产，一家负责销售，涉侵权产品只外销。被告产品在海外市场给原告的市场造成冲击，尤其是在原告所在地的美国市场。
当然，原告也可以在美国起诉，但是在美国启动一场发明专利诉讼，律师费会飙升到几百万美刀。反之，原告明知侵权产品是中国企业生产并销售，直接在中国起诉，也是从源头上打击侵权，这是个既经济又见效的好办法。
由于侵权产品不内销，原告代理人取证颇费了一番周折。通过一家郑州外贸公司给被告下单，然后带着公证员到浙江工厂提货。估计是怕引起被告怀疑，原告花了7万多，打包买走了被告的多件产品，包括了侵权产品和其他不侵权产品。
记得一个大热天，被告两位老总来找我，带来全部诉讼材料、被控侵权产品和专利产品。侵权产品大概有50多斤，专利产品估计在30斤左右。
两位老总均是技术出身，在仔细研究了原告的专利之后，他们认为被判侵权的可能性很大，问能否拖延一下诉讼时间？同时，请我们抓紧研究改进方案，回避原告专利。官司结束后，即便败诉，但市场仍在。作为专利律师，一般均会选择专利无效宣告。但是，当事人出于某种考虑，认为不提起无效宣告为宜。我们作为代理人，也尊重当事人的决定。
庭前调解，原告方提出的调解方案，法官也希望双方提前自行协商调解。
原告提出的调解方案，要求我方赔偿80万，并销毁模具，如果再次侵权须承担惩罚性赔偿500万等等。
我方当事人看了对方的调解方案后，立即表态：即便败诉，也比这个调解方案强，诉讼犹如战场，不到最后，胜负还不定呢。
这样，庭上见。
一审开庭前，我们到工厂与当事人现场沟通，对侵权产品进行拆卸、比对，详尽了解该专利与背景技术的区别，并查阅了工具书与参考书。最终，我们找到专利与侵权产品的区别特征，初步判断不侵权抗辩的机会还有，并非被告想象的那么悲观。
专利侵权判断，最重要的技术特征比对。当庭审进入技术特征比对阶段时，法庭要求原告提供保全的侵权产品进行比对。而原告代理人的回复，让庭审的小伙伴们都惊呆了。
原告代理人：尽管侵权产品不是很重，但我们公证购买时，多买了其他产品，我们寄回北京了，这次没有带来。
法官：为何不带来？我们如何进行技术特征比对？
原告代理人：我们带来了公证书原件，公证书中对被控产品进行拍照，这些照片可以完全再现被控产品的技术特征。
法官：被告是否同意？
被告代理人：不同意。但如果合议庭认为可以，我们也可以先比对看看再说。
法官：那我们就先看看图片吧。
原告代理人也做了充分的庭前工作，将技术比对图示在法院电脑上一一显示并解释。虽然，原告代理人很卖力解释，但法官并未充分理解。
要知道，庭审前，原、被告都做了充分工作，对技术特征了然于胸。且专利是原告通过PCT进入中国申请的专利，权利要求书晦涩难懂，我们也是花了好几天才完全弄明白。而对法官而言，庭审才接触被控侵权产品。接触技术才刚刚开始，而且是这么复杂的结构专利，仅仅依照产品图片来解释技术特征，很费劲。我们提出质疑，不能以侵权产品图片进行比对。
此时，法官说：既然你们没有带被控产品实物，被告代理人又不同意按照公证书上的图片进行比对。虽然原告已经陈述，但合议庭对技术特征比对还不是非常明白。现在休庭，原告代理人从北京远道而来，先别忙回去。两被告在本地，今天下午由本案主审法官与书记员到被告现场进行勘验，拍照并录像。明天上午我们根据勘验情况，进行技术比对。
当天下午，我们双方代理人与主审法官、书记员在被告的生产现场进行勘验，现场拍照录像。原告代理人陈述了侵权产品的技术特征，并与专利权利要求进行一一比对。我们作为被告代理人，也一一陈述了侵权产品与专利权1的区别特征，并简单陈述了理由。
第二天上午，我们如期法庭相见。
庭审技术比对环节，法官打开录像，由原告代理人陈述侵权产品的技术特征，并与专利权1进行技术特征比对。
虽经原告代理人再次陈述解释，但由于产品结构复杂，专利权利要求晦涩难懂，录像难以再现立体侵权产品，合议庭还是不能完全理解专利与侵权产品的区别技术特征。
于是，法官提出建议：被告在本地，侵权产品被告也有，我们现在暂时休庭。等被告送一台产品到法庭，这样更加直观地理解双方争议的区别特征。
之后，被告方从工厂送来被控产品，法官让原告两位代理人确认，被告送来法庭的产品是否与公证的实物完全一样？
原告两位代理人仔细打量，最终一致确认该产品与公证购买产品完全一样，并记入庭审笔录。
之后的技术特征比对，双方各自发表针锋相对的意见。我们陈述了侵权产品与专利的两大区别特征，认为既不相同也不等同。
一审庭审结束，但并不意味一审的代理工作就结束。庭审后，律师需要抓紧拟定书面代理意见。
专利案件，尤其是发明专利，如果不写代理词或不认真写代理词，就是律师的失职。因为，一位法官一年审理一百多个案件，专利技术那么复杂，庭审后法官忙于其他案件，很可能早就将双方的重要观点遗忘了。此时，写一份给力的代理词尤显重要，既还原庭审，又抓住重点、击中要害，对自己的观点进行立论，对对方的观点破除。
因此，一份好的代理词，应当是按照法官的思维进行立论与说理，站在法官的视角陈述观点，而绝不是把对方驳倒算数。因为判决书是由法官写的，充分理解法官的审判焦点，特别注意法官在庭审中的发问，通过那些发问探究法官的审判思路。
写代理词，其实是一件非常痛苦的事情，句斟字酌后，还要反复推敲，观点是否鲜明、论据是否充分、逻辑是否严密……等等。而发明专利案件，虽然涉及复杂的技术问题，但是专利侵权诉讼，归根结底解决的还是法律问题。所以，律师要做的是将复杂的技术问题转化为简单的法律问题，而不是只懂技术或只懂法律。这才是称职的代理人。
最后，千万别忘了，要将代理词发给客户，让他们提出修改意见，让客户充分参与到案件的每个环节。
一审判决认为，被控侵权产品和对方的比对产品在区别特征一上不相同也不等同，但对区别特征二没有评述。一审判决后，对方当事人提出了上诉。
二审庭审争议焦点就在区别特征二。
二审法院采纳了我方关于区别特征二既不相同也不等同的观点，认为不构成侵权；同时认为，一审关于区别特征一的理解有误，予以纠正，但关于是否构成侵权的实体审理正确，对一审判决予以维持。
二审结束后，对方向最高院提起了申诉。
最高院的再审立案审查程序，让我第一次迈进了最高院的大门。由于是立案前的审查，最高院不会向省高院调卷，侵权实物也不会移送。但我们将一审比对的侵权实物扛到北京。这次，对方也带来了与公证保全完全一样，但一直没有露面的侵权实物。
庭审过程中，照例进行技术比对。
法官：被控产品带来了吗？
双方代理人异口同声：带来了。
法官：为何双方都提供？双方提供的产品一样吗？
对方代理人：一样，而且我们提供的实物与公证实物一样。
我们：不一样。
法官：哪里不一样？
我向主审法官与技术调查官说明两者的差异。
确实，公证购买的实物与侵权比对实物，两者只有细微差异，就相差两毫米。对方提供与公证实物的导轨与叉咬合表面之间是紧密接触，未有目测可见的空隙；而一审比对的侵权实物的导轨与叉咬合表面之间有两毫米目测可见的空隙。
法官：两者存在这样的差异吗？
对方两位代理人面面相觑，脸色极度难看，非常不情愿的承认这一差异。但仍然补充道，即便存在此差异仍不影响本案的侵权判断。
法官：双方提供了不同的实物，以谁提供的为准？
双方代理人均认为，应当以自己提供的为准。
此时，我强烈反对。我们向法官陈述，一审中对方代理人确认以被告提供实物为准进行比对，而且双方代理人在一审、二审、再审均未更换，对方代理人应当清楚这一事实。最后，对方不得不认可以我方提供的侵权实物为准进行技术比对。
千万别小看这两毫米目测可见的空隙，正是因为这两毫米的空隙与权利要求书中“安装”这一技术特征不同也不等同，才“差之毫厘，谬之千里”。
辩论结束后，主审法官让我协助书记员将我们提供的侵权实物抬进法官的办公室，而让对方将其提交的被控实物带回。
五个月后，最高院裁定驳回再审申请。
也许大家要问，为什么一审中我方从工厂提供的被控实物与原告公证的实物有两毫米的差异。如果你仔细看看我前面的内容，你就会明白。我们在接受本案时，当事人很悲观，认为侵权可能性很大，让我们在一审开庭前提出回避方案，就在开庭前的三天，我们的规避方案得到当事人的认可，并于当天试制成功。那天法官现场勘验时，正好碰上了我们的规避方案试制的产品。据当事人技术专家说，增加两毫米的空隙，产品性能更好，故障率更低。
感悟：
一、勤勉，律师第一要务。
所谓“百年累之，一朝毁之”，如果没有将公证保全的产品实物带到庭审现场，将会可能导致前期近乎完美的取证白费了。
二、专业，专利律师第一要务。
勤勉，无关专业，是律师必备素质。但，对于专利律师来讲，专业绝对是第一位。
三、专利规避，专利律师大有可为。
相信各位已经注意到，被告在收到诉讼材料后，自认为侵权可能性很大，在委托我们时，就要求我们提出规避专利侵权改进方案。
确实，我们当初的想法是尽快改进技术，即便是本案被判赔，被告也不会丢失市场。规避专利的目的，既要保证实现产品性能，又要保证合法规避专利。
一审开庭之前，被告已经开始实施新的技术方案，法院现场勘验的也是新技术方案的产品。而高院二审判决，认定侵权产品与专利不同，正是支持了我们专利规避的观点。