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来源：知产力
作者：刘春林 华东政法大学知识产权专业硕士 广东金地律师事务所
如大多数的大陆法系国家一样，我国在《物权法》制定之时将知识产权纳入了担保物权的客体范畴。而商标权质押制度即为其中的一种具体制度。商标权质押制度是以商标权的价值作为实现债权的担保。为担保质权得以顺利实现，动产质押制度通过转让占有的方式来限制出质人对质物的处分。与此类似，商标权质押制度也对商标权的处分作出了一定限制。原则上禁止商标权出质人许可他人使用商标，便是其中一种限制。这种限制反映在《物权法》第二百二十七条第二款。该款规定：“知识产权中的财产权出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让或者许可他人使用出质的知识产权中的财产权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。”这一规定实质上是沿用了《担保法》第八十条的规定。①按此条规定，在商标权质押期间，出质人许可他人使用商标，除非出质人和质权人协商同意。
有立法部门人士对此原则上禁止许可的规定作出了如下解释：
“如果允许出质人自由转让或者许可他人使用其注册商标专用权和专利权、著作权中等知识产权中的财产权，则无论是有偿转让还是无偿转让，无论是许可他人有偿使用还是许可他人无偿使用，都将损害质权人的利益。因为一方面转让的费用和许可他人使用的费用都要归出质人所有，质权人难以控制和取得，另一方面出质人有权无限制地转让其注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权，必然导致该注册商标专用权和专利权、著作权等知识产权中财产权价值的下降，最终的结果必然损害质权人的利益，不利于担保债权的实现。”②
笔者认为，上述理由有待商榷，未来立法可以考虑改变现行之规定。
一、允许许可使用不会有悖于担保目的
通说否定商标权质押期间之商标许可使用存在的合理性，其依据在于该行为将有害于担保目的的实现。在笔者看来，无论是商标权价值会因商标许可使用而下降，还是商标许可使用费难以为质权人控制，都不符合客观实际。商标权质押期间之商标许可使用不会有悖于担保目的。这也是笔者质疑通说的根本依据所在。
首先，商标权的价值源于对商标的使用，而商标许可使用是一种重要的商标使用形式。民法理论界和实务界的人士认为，许可他人使用商标的行为会导致商标权价值的下降，并以此作为在商标权质押期间应当禁止商标许可的理由。③笔者认为，这种观点不符合客观实际。商标的价值源于使用，未实际使用的注册商标无法产生财产性权利。日本商标法学者小野昌延将已经申请注册的商标比作一个器皿，该器皿可以在未来的使用中装载商誉。④只有积累了商誉的商标才有财产价值，而积累商誉的办法便是使用商标。对于未经使用的注册商标，因无商誉积累于其上，商标注册人无法要求侵权人承担损害赔偿的责任。这种观点为司法实践所认可。在云南城投置业股份有限公司与山东泰和世纪投资有限公司等侵犯商标权纠纷再审案中，最高法院即认为：“对于不能证明已实际使用的注册商标而言，确定侵权赔偿责任要考虑该商标未使用的实际情况。被申请人没有提交证据证明其“红河”注册商标有实际使用行为，也没有举证证明其因侵权行为受到的实际损失，但是被申请人为制止侵权行为客观上会有一定的损失，综合考虑本案的情况，酌定申请再审人赔偿两被申请人损失共计2万元。”⑤在该案中，最高法院正是考虑到没有证据证明“红河”商标被实际使用，也就没有值得法律保护的财产价值，由此，最后仅仅判决被告赔偿商标权人为制止侵权行为而造成的损失。一般而言，有形财产会因为使用而消耗、折旧，从而导致价值下降。但是，商标权是无形财产，价值变化有其特殊性。商标增值的方式不外乎是通过使用，扩大知名度，提升商誉，而许可使用正是其中的一种重要手段。绝大多数具有影响力的驰名商标的商标权人都通过许可他人使用的方式扩大商标使用的范围，这种许可使用所起的作用往往是使更多的消费者接触到该商标，扩大其知名度，提升其价值。一个典型的例子便是“王老吉”商标。商标被许可使用人鸿道集团为“王老吉”商标的良好声誉做出了巨大贡献，可以说，没有该许可使用，“王老吉”商标便不会有今日的巨大声誉和价值。由此可见，商标许可使用不是必然导致商标权价值的下降，相反，在大多数情况下，这正是实现商标增值的一种重要方式。
其次，商标权本身具有价值变动性，无法确保不贬值。通常而言，商标权人将商标许可他人使用，对商标权本身的价值可能产生的影响不外乎是两种：其一是，被许可人保证产品质量，经营得当，甚至是提升产品品质，这样的结果是该商标将会被更多的消费者接触到，并且会因为产品的优良品质而使消费者对该商标产生良好的印象，从而提升该商标的声誉，使该商标增值，广药集团将王老吉商标许可鸿道集团使用后对“王老吉”商标产生的影响即是属于此类；其二则恰恰相反，被许可人不当经营，所生产产品粗制滥造，由此而降低消费者对该商标的评价，商标的价值贬损。所以，笔者也承认，商标许可使用具有导致商标权价值下降的风险。而商标权质权的目的与其它质权无异，也在于担保债权的履行，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形时，债权人有权就该商标权的价值优先受偿。为了实现这一担保目的，似乎有必要确保商标权不贬值。鉴于商标许可使用可能带来商标权贬值风险，为安全起见，禁止商标许可使用似乎是有道理的。笔者认为，这种观点忽视了商标权本身具有价值变动性的事实。影响商标价值的因素很多，商品质量、广告宣传、商标许可、商标诉讼等等都会对商标的价值产生影响。如果以确保商标权不贬值作为禁止商标许可使用的出发点的话，那么这一目的将很难达成。因为即使商标权人不许可他人使用而仅仅是自己使用该商标，也有产生商标权贬值的风险。举例而言，商标权人在其自身使用商标的生产经营过程中出现重大失误或者产生重大安全事故，从而导致商标权价值一落千丈，这种情况的发生在现代社会存在很大可能性。由此可见，要使一商标权在不同时期保持价值不变是不大现实的。商标权质权设定之时的商标权价值与该质权行使之时的商标权价值发生变化，是在所难免的事情，⑥保持商标权价值固定绝不是禁止商标许可所能完成的任务。
最后，商标使用许可费可用于担保，保证债权的实现。许可他人使用商标，是在一定程度上让渡商标权利。诚然，这会导致出质人所享有的商标权失去其完整性。然而，这种完整性失去的同时，也换来了一定的商标许可使用费。因此，只要商标许可使用费是合理的，且与商标权的价值一样被用于担保债权的实现，那么商标权质权设定之时的担保能力便不会因此而减弱。前述立法部门人士认为，许可他人使用的费用都要归出质人所有，质权人难以控制和取得，据此而否定许可费增强担保能力的作用，并进一步否定许可使用本身。⑦笔者认为，这一问题属于操作问题，完全可以解决，而且《物权法》本身的规定已经对这一问题提供了解决方案。依《物权法》第二百二十七条第二款之规定，经出质人与质权人协商同意后，商标权出质人可许可他人使用商标，而商标许可费应当向质权人提前清偿债务或者提存。受此启发，解决质权人难以控制和取得许可费问题的方法便为：规定商标许可使用费应当向质权人提前清偿债务或者提存。而且，我国商标法规定，商标许可使用必须向商标局备案，并由商标局公告。]如此则有利于质权人知晓商标许可使用的事实，并进而向商标权出质人主张对商标许可使用费的权利。
二、禁止许可使用将带来诸种弊端
在某种程度上，禁止许可使用会导致物权法与商标法之间的冲突。而且，鉴于商标许可使用在现代经济生活中扮演着重要角色，禁止许可使用必然使其功能受到抑制，由此导致诸多弊端。
首先，禁止许可使用的规定与商标使用义务相冲突。我国《商标法》第四十九条第二款规定：“注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。”该条规定为商标权人设定了商标使用的义务。这样规定的理由在于，符合商标注册条件的商标资源是有限的，如果任由商标权人囤积商标，将会造成商标资源的闲置和浪费。最高法院在判决中即指出：“撤销不使用商标的目的……是为了促使商标权人实际使用商标，发挥商标的实际效用，防止商标资源浪费。”⑧而《物权法》规定，商标权设定质押后，原则上是不能许可他人使用该商标的。这样导致的后果是，一旦某商标权上设定了质权，那该商标的使用将受到大大的限制，该商标资源将无法得到充分的利用。在商标资源有限的背景之下，这一规定不利于激活商标资源，是与商标权人的商标使用义务相冲突的，潜在地与《商标法》第四十九条第二款发生冲突。而且，在某些情况下，这种禁止许可使用的规定与商标使用义务的规定会直接地体现出来。商标权人履行商标使用义务的方式不外乎两种，也即自己使用和许可他人使用。司法实践也认可，商标权人许可他人使用是履行其商标使用义务的一种方式。在德柯有限公司与广州市某乐贸易有限公司不正当竞争纠纷上诉案中，法院即指出：“商标的使用包括商标注册人的使用和经商标注册人许可的其他使用……，因此双方在经销关系存续期间某乐公司经德柯公司许可使用德柯公司商标的行为可以视为德柯公司对其商标的使用。”⑨而在有些情况下，商标注册人尚无生产和销售其商标指定使用的商品的资质，也就无法通过自己使用的方式来履行商标使用之义务。如果该商标权上设立了质权，许可使用也将被禁止，则三年时间届满，该商标就将面临被撤销之风险。这就直接体现出物权法与商标法二者价值取向之间的冲突。
其次，禁止许可使用不利于活跃市场经济。商标权人有进行商标许可使用的需求。一方面，商标许可使用可以满足商标权人打响品牌的需求。前已述及，商标的价值来源于商标的使用。而对商标的使用，又可以分为自行使用和许可他人使用。企业要提升商标的价值，若单纯地依靠自己使用商标，很多时候是难以满足企业打响品牌的需求的。而将商标许可他人使用，则是一道强大的助推力，可以为企业打响自身品牌创造良好的效应。另一方面，商标许可使用也是商标权人扩展其地理市场的有效手段。通过许可其他企业使用其商标，商标权人可以充分利用业已存在的实体所具有的人员和现有的销售渠道、资源、生产程序和营销等方面条件，以及该企业对当地市场、风俗习惯和消费需求的了解。⑩因此，商标许可成为企业的商标战略的重要组成部分。同时，对于某些企业而言，也有寻求商标许可使用的需求。一些企业所生产的商品品质优良，但因为处于经营初期或者其它原因而使得销售业绩不佳。如果能借助于已有一定知名度的商标，则无疑可以为其商品打开销路，促进商品的销售。所以，这些商品生产者就会寻求获取已有一定知名度商标的使用许可。由此可见，商标许可在现代市场经济中运用广泛，确实是有其存在的道理。在商标权出质期间，该质权的存在将影响商标权人与潜在被许可使用人之间的合作，不符合活跃市场经济的要求。
最后，禁止许可不利于商标权融资功能的发挥。担保物权除了具有保证债权清偿的作用外，还是社会融资的基本手段。现代社会的融资，一般都离不开担保。商标权作为企业的重要财产权，自然也便经常被用于作为担保，成为融资的工具。同时，企业获得融资之后，便可购买机器设备和原料，用于生产经营。如此，整个社会的经济也将能因此而繁荣。?可见，在现代社会，商标权的融资功能有重要地位。但是，如果要在商标权上设定质权，那么按现行立法规定，商标权人不得不放弃其许可他人使用的权利。这一规定将使商标权人陷入两难境地，“鱼”与“熊掌”将无法兼得。前已详述，商标许可乃是企业商标战略中的重要组成部分，对于企业扩展其地理市场，提升商标价值具有重要意义。如果企业重视其商标战略，则只能放弃商标权的担保功能。如此，商标权的融资功能便无法得到发挥。改变现行规定，为商标权人“松绑”，是我国法律的应然选择。
三、允许许可使用可能带来的问题足以为现有法律制度规制
在实证的角度而言，性恶论更适于立法精神，顺应法律规则的刚性特质，且更具有可操作性。?这种立法思想的意义在于，促使立法者尽可能地去考虑社会公众规避法律制度的情形，并作出合理的制度安排。基于这种立法思想，允许商标许可可能带来的社会问题，特别是商标权出质人可能借商标许可使用损害质权人利益的情形，便应当纳入立法者的考量范围。这种可能带来的问题影响有多大，能否会成为阻却允许许可的理由呢？
笔者认为，允许许可使用可能带来的问题足以为现有法律制度所规制，无需对其加以禁止。因商标权出质人与质权人都对商标权享有一定的财产利益，所以一般情况下，他们的利益是一致的，商标权出质人损害质权人利益的同时也将损害其自身利益。一个理性的市场主体在进行市场活动时，必然是为了追求其利益的最大化。正如亚当·斯密所言：“每一个人，在他不违反正义的法律时，都愿任其完全自由，在自己的方法下，追求他自己的利益。”?作为一个市场主体，商标权出质人也不例外。通常情况下，商标权出质人在进行商标许可使用时，必定会寻求一个尽可能高的价格，至少是一个合理的价格。由此，我们可以预见，一般情形下，商标权出质人不会低价或者免费许可第三方使用其商标，否则，其自身利益也会受损，除非该第三方与其有利益关系。此时，合理的许可使用费足以保障质权人利益，无需加以规制或者禁止。
基于性恶论的立法观，则应当考虑商标权出质人低价或者免费许可尤其有利益关系的第三方使用其商标的情形，特别是以下情形对于质权人利益的损害尤甚：商标权出质人与其关联公司或者其他有利害关系的第三方就该商标签订独占许可使用合同、排他许可使用合同或者大量的普通许可使用合同，许可使用的地域范围极广而许可使用的期限又极长，但约定的许可使用费又相当之低。在约定的是独占许可使用时，在大范围长时期内仅该被许可人有权使用该商标，甚至商标权出质人也无权使用；在约定的是排他许可使用时，在大范围长时期内仅商标权出质人和该被许可使用人有权使用该商标，商标权出质人无权再行许可他人使用该商标；在约定的是大量的普通许可时，商标权的未来受让人将丧失大量的许可机会，同时丧失大量的获得许可费的机会。在这些情形下，商标权的价值都将大受影响。一来许可费太低，对于担保能力的增强帮助不大；二来也是关键问题所在，商标权将会因为许可机会的丧失或大量减少而变得不完整，由此导致贬值。如此，商标权出质人获取了不正当的利益，同时又损害了质权人的合法利益。这是法律需要规制的情形。
如果仅仅为了防止上述情形的出现而否定商标权出质人许可他人使用商标的合理性，则大有“因噎废食”之嫌。事实上，现有之法律规定就足以规制上述情形。根据《合同法》第五十二条之规定，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同无效。而前述商标权出质人低价或者免费许可与其有利益关系的第三方使用商标的合同，正是恶意串通，损害质权人，也即第三人利益的合同，是无效的。质权人如遇商标权出质人低价许可使用方式损害其质权的情况，完全可以求助于该条，请求法院宣告商标权出质人与被许可人之间的许可合同无效，以此来获得救济。在实践中，对于“恶意串通”的证明，原告可以举证证明商标权人与被许可人是关联公司或者存在其他类型的利益关系以及许可价格不合理等因素。既已有相关法律制度可保障质权人的担保利益，则没有必要禁止商标权出质人许可他人使用商标了。
四、结语
基于以上之分析，笔者认为，允许商标权出质人许可他人使用商标是我国未来立法的应然选择。为了保障质权的担保能力不受削弱，许可使用费应当用于提存或者提前清偿债权人的债务。具体而言，笔者提出如下立法建议：“注册商标专用权出质后，出质人仍然可以许可他人使用。出质人许可他人使用所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。”或者基于私法领域“法不禁止即自由”的精神，规定：“注册商标专用权出质后，出质人许可他人使用所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。”
对于这一问题的分析，实质上也折射出知识产权法与传统民法的关系。从所调整的社会关系而言，知识产权法难脱民法之范畴。但同时，知识产权的特殊性也要求传统民法在处理知识产权相关问题时不可简单地“类推适用”传统民法之规则。知识产权的客体与传统民法中的权利客体存在很大差异。传统民法在处理知识产权相关问题时，知识产权的特殊性应当充分纳入到立法者的考量中。
注释：
①参见中国物权法研究课题组：《中国物权法草案建议稿附理由（第二版）》，社会科学文献出版社2007年版，第651页。《担保法》第八十条规定：“本法第七十九条规定的权利出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的可以转让或者许可他人使用。出质人所得的转让费、许可费应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。”
②全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《中华人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版，第410页。
③全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《中华人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版，第410页；最高人民法院物权法研究小组编著：《<中华人民共和国物权法>条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第668页。
④[日]小野昌延：《商标法概说》，青林书院1999年版，第十一章第六节。
⑤最高人民法院（2008）民提字第52号民事判决书。
⑥在这一点上，商标权质押制度的设计理念应当类似于同属担保物权的浮动抵押制度。
⑦全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《中华人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版，第410页。
⑧最高人民法院（2012)知行字第102号行政裁定书。
⑨上海市第二中级人民法院（2011)沪二中民五(知)终字第60号民事判决书。
⑩Jay Dratler，Jr.著：《知识产权许可》，王春燕等译，清华大学出版社2003年版，第17页。
?梁慧星、陈华彬：《物权法（第三版）》，法律出版社2005年版，第332－333页。
?李建华等：《法律伦理学》，湖南大学出版社2006年版，第110页。
? [英]亚当·斯密：《国富论》，郭大力、王亚南译，上海三联书店2009年版，第211页。