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随着网络购物的兴起，平行进口涉及的商标侵权问题日益突出。
购物网站上销售水货的商家如雨后春笋；罗浮口岸每天都可见内地的代购大军汹涌来去。
千颂伊的同款服装、化妆品已经充斥淘宝，韩国品牌权人却还在为大陆市场的投放计划书字斟句酌；而你只要愿意多花上2、3千块钱，就可以在其他果粉苦苦等待的时候抢先买到APPLE刚刚在发布会上展示的最新产品。
这边厢消费者在一声声甜甜的“亲”中大把大把地掏着腰包；那边是品牌权人眼见商机和利润旁落别家，大把大把地掉着头发。
品牌权人手握注册商标的倚天宝剑，睥睨着这些在国境线上打游击的江湖草莽，面露杀机，刃已出匣，却突然发现没有可以对付他们的剑法。
在这个问题上，规则有些缺位，法律有些滞后，而现实已如无边落木萧萧而下，随时让司法应接不暇。
近期来自汽车行业的消息又把更多的注意力引向平行进口。据报道，上海自贸区平行进口汽车方案已获商务部批复。同时公布的《国务院办公厅关于加强进口的若干意见》明确提出：要调整汽车品牌销售有关规定，加紧在上海自贸区率先开展汽车平行进口试点工作。一时间，汽车平行进口放开的消息在业内广为流传，引起欢声一片。汽车行业释放的这些信号，是否意味着在我国一直悬而未决的平行进口商标侵权问题有望厘清？
让我们在纵览平行进口的司法实践和相关基本理论之后，再来重新审视和分析。
一、我国司法实践中对平行进口所涉商标侵权问题的处理
平行进口（Parallel Imports）一般是指未经知识产权权利人授权的进口商，将权利人在其他国家或地区销售或授权销售的正牌产品，进口到本国的行为。
平行进口的产品俗称“灰色产品”或“水货”，其本身是正品，但不是通过本国正规渠道进口和经销的，一般缺乏完善的售后服务，但因为减少了中间环节，价格通常较低。
我国商标法并未对平行进口做出明确规定。事实上，各国对此争议都很大，以至于TRIPS协定对平行进口问题采取了回避态度。
早期的判例中，我国法院甚或当事人都对平行进口采取回避态度。如1999年的“力士香皂案”中，法院回避了平行进口问题，以被告不能证明其产品是从国外购买的正品为由，判其侵权成立；在2000年的“AN’GE服装案”中，则是原告回避了平行进口是否侵犯商标权的问题，以不正当竞争为由起诉，最终未能获得法院支持。
2009年长沙中院审理的“米其林轮胎案”，是我国司法审判中第一件直面平行进口问题的商标侵权案件。该案判决认为被告销售的平行进口的轮胎产品，未经我国法律强制要求的3C认证，属于可能存在安全隐患的非法流通产品，有可能损害商标权人的利益和商誉，因此判决构成商标侵权。
2013年，上海二中院审理的维多利亚的秘密商店品牌管理有限公司诉上海锦天服饰有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案，是第一件被收入最高人民法院公报的渉及平行进口商标侵权问题的案件。该案中被告从原告美国母公司处进口了正牌“维多利亚的秘密”内衣，在中国大陆进行销售，并在广告宣传中声称自己是“美国顶级内衣品牌维多利亚秘密唯一指定总经销商”。法院审理认为，被告销售平行进口的正牌产品，不会造成相关公众对商品来源的混淆，不构成商标侵权。但其虚假宣传是原告唯一指定总经销商，构成了不正当竞争。
2014年，上海一中院审理了另一件“维多利亚的秘密”为原告提起的商标侵权及不正当竞争案件，该案被告上海麦司投资管理有限公司同样从原告的美国母公司处进口了“维多利亚的秘密”品牌内衣，在中国大陆进行销售。其还在店铺大门招牌、店内墙面等处使用“VICTORIA’SSECRET”标识，在收银台、员工胸牌、VIP卡、时装展览等处使用该商标，并积极对外宣称其为维秘上海直营店、中国总部等。法院审理后认为，没有证据证明被告从原告母公司购进的产品是假冒品，因此被告没有侵犯原告在内衣等商品上注册的商品商标。但被告在店铺大门、墙面、收银台、员工胸牌、VIP卡、时装展览等多处使用原告商标，已经超出销售商品的必要限度，且宣称为维秘上海直营店、中国总部等，容易使相关公众误认为原、被告之间存在许可关系，因此判决被告侵犯了原告在相关服务项目上注册的服务商标，并构成不正当竞争。
可见，我国司法实践中很少有敢于判决平行进口构成商标侵权的情况，而且对于平行进口是否构成商标侵权，应采用何种判断标准，相关的讨论非常稀少。上述上海一中院和二中院的两个“维多利亚的秘密案”的判决，似乎显示了平行进口原则上不会构成商标侵权的态度。然而，前最高人民法院知产庭庭长孔祥俊在今年6月于人民法院报发表的《新修订商标法适用的几个问题》中，表述了相反的观点，认为我国从政策考量处罚，对平行进口应“采取商标权地域性、以保护权利人为原则（禁止平行进口）”。
二、平行进口的基本理论问题
平行进口的产品（下称“灰色产品”）是否侵犯商标权，其本质是商标权国内用尽原则和国际用尽原则之争。
商标权利用尽是指附着某商标的商品一旦第一次合法投放市场后，其进一步的流转就不再需要经过商标权人许可。
国内用尽原则主张商品在一国投放市场后，只在本国产生商标权利用尽的效果，其后如果商品流转到另一国，仍须经过商标权人另行授权。因此，根据国内用尽原则，销售灰色产品应构成商标侵权。
国际用尽原则，则认为商品在一国合法售出后，其商标权在全球范围内均已用尽，无论商品转售到哪个国家商标权人都无权干预。故根据国际用尽原则，灰色产品不侵犯商标权。
目前很少有国家采取绝对的国内用尽原则或国际用尽原则，因为平行进口的存在对经济和社会福祉既可能有正面的促进效果，也可能有负面的不利效果。各国都力争发挥平行进口的正面效果，同时避免其负面效果，在促进自由竞争和保护商标权人的专有权利之间寻找一个最佳平衡点。
平行进口的正面效果在于：
允许平行进口有利于促进国际贸易自由化，形成商标权人或其授权进口商（下文合称“正规销售商”）与平行进口商之间的竞争关系，使消费者有机会获得更廉价的商品。
而且，平行进口的灰色产品也是正品，并未破坏商标指示商品来源的功能。
对商标权人来说，其在首次售出商品时已经获得了一定的利益补偿，故多数情况下不致遭受特别不公平的损害。
平行进口的负面效果在于：
正规销售商可能已经在本国市场上通过广告宣传或售后服务等建立了较高的商誉，如果允许平行进口，平行进口商就可能不当利用正规销售商建立的商誉，形成搭便车的情况。这种“搭便车”无疑会挫伤正规销售商提供更好宣传或服务的积极性。
反观平行进口商，他们往往缺少完善的售后服务，消费者就可能会把对平行进口商或其服务的负面评价联系到正规产品之上，从而损害正规销售商辛苦建立起来的商誉。
此外，由于灰色产品与正规产品是针对不同国家的消费群体和使用环境设计制造的，它们之间可能在设计、规格、质量等方面存在某些差异。二者附着完全相同的商标，很容易导致消费者无法分辨无法选择。
三.平行进口所涉商标侵权的判定原则
当前各国对平行进口的态度有很大分歧。美国原则上采取国内用尽原则，禁止平行进口商品进入美国市场，但规定了一些例外情形。欧盟则确立了商标权区域用尽原则，即在欧盟内部允许平行进口，但禁止欧盟以外的商品平行进口到欧盟成员国。英国和德国倾向于国际用尽原则，对平行进口持宽容态度。
各国对待平行进口的态度差异，很大程度上是各自政策考量的结果。中国目前仍是制造大国和消费大国，而不是真正的品牌大国，在衡量政策导向时，引入竞争，制约国外大品牌的过高定价，依然是天平上砝码更重的一端。因此，我国不适于效仿美国以国内用尽原则为主的做法。
综合各国对平行进口的处理方式，笔者认为较合理及适合我国国情的一种，是以允许平行进口为原则，仅在某些例外情况下限制平行进口。即平行进口一般情况下不构成商标侵权，仅在特定例外情形下构成商标侵权。
上述平行进口构成商标侵权的特定例外情形，应主要考察以下几种情况：
A. 允许平行进口是否会破坏商标的指示功能。如果外国与本国的商标是为同一人所有，或外国和本国的商标权人之间有母子公司或其他共同所有或控制的关系，则商标指示商品来源的功能并未被破坏（“共同控制标准”）。相反，如果外国与本国的商标权人彼此独立，则平行进口产品就会损害本国商标权人的商业利益，此时应遵循商标地域性原则，认定平行进口的产品构成商标侵权。
例如，美国原则上不允许平行进口，但在《美国海关条例》第133.21条 C 款规定了三种例外情形：“（1）当外国的商标权和美国的商标权为同一人或企业拥有；（2）外国商标权人与美国商标权人是母子公司关系或者属于共同的所有人或者隶属于共同的控制之下……；（3）外国制造商的产品上使用的注册商标是经美国的商标权人授权的。”[i]
B. 允许平行进口是否可能导致消费者混淆。如果平行进口商品与正规商品之间存在实质性差异，则倾向于不允许平行进口，原因是这种实质性差异将导致消费者发生混淆（“实质性差异标准”）。但若平行进口的商品显著地标明了生产商、产地或其他信息，足以避免混淆的发生，则有可能获得允许。
以《美国海关条例》第133.23条为例，该条规定：如果平行进口的产品与美国商标权人的同商标产品存在实质性差别时，只有在进口产品上加贴符合要求的标签，平行进口才能被允许。[ii]所述标签即是为了告知消费者产品来源不同的信息，避免混淆的发生。
C. 允许平行进口是否会损害本国正规销售商的商誉。一般要考察平行进口的商品是否存在质量问题，国内正规销售商是否已经建立了较高的商誉，以及平行进口商有无不正当利用该等商誉的行为。在平行进口可能损害本国正规销售商的商誉的情况下，应认定为商标侵权予以禁止。
如日本适用“实质违法”原则，综合考虑以下因素判断灰色产品是否构成商标侵权：（1）商标所标示的产地和所代表的质量是否因平行进口受到了损害，造成了混淆；（2）本国商标的信誉是否具有独立性；（3）平行进口的真货是否促进了商品的价格和服务上的公平和自由竞争；（4）平行进口商是否有“搭便车”的行为或是否存在不公平竞争的做法。如果不属于“实质违法”，则应当允许平行进口。[iii]
四、我国平行进口商标侵权的再探讨
基于以上分析，笔者认为我国司法判例中涉及平行进口商标侵权的几件典型案件，或有可商榷的余地。
米其林轮胎案件中法院以被告进口的轮胎未进行我国法律强制的3C认证为由，认定销售涉案轮胎会损害商标权人的利益和商誉。然而，违反有关强制认证的行为应由相关行政规章规范，其法律后果是承担相应的行政责任，因此即认为构成商标侵权似有欠谨慎。未经强制认证，不代表其质量必然不能达到认证标准，更不代表被告产品以后在道路运行中就会比正规产品质量更低劣或安全性更差，就会损害商标权人的利益和商誉。笔者认为，该案关键应是查明涉案的平行进口产品与原告正规进口产品之间是否存在实质性差异。如果存在实质性差异，则应从防止消费者混淆角度禁止平行进口。若不存在实质性差异，就该进一步考察被告是否故意混淆灰色产品与正规产品，不正当利用原告建立的商誉，以及其服务水平是否会导致消费者负面评价，损害原告的商誉。
上海二中院审结的维秘与锦天服饰一案，被告宣称其为“维秘唯一指定总经销”，其行为已足以使消费者误认为其经销的是正规进口产品而非平行进口产品。在这种情况下，不宜简单认为只要没有造成产源误认就不构成商标侵权。在维秘在中国市场已经具有一定知名度的情况下，被告显然不当地利用了原告及其正规销售商建立的商誉，而且被告如果在服务、质保、售后等方面如引起消费者负面评价，亦可能损害原告及其正规销售商辛苦建立起来的商誉。因此，笔者认为这种情况下仍可能构成商标侵权。诚然，该案以虚假宣传的不正当竞争判决被告败诉，也在一定程度上维护和补偿了原告的利益。有学者认为商标法只是反不正当竞争法之下的特别法而已，在这种意义上，以商标侵权还是不正当竞争追究被告的责任，也就只有名义上的差别罢了。
2014年的维秘与麦奇案想必将激起更大争论。该案被告的行为同样足以造成其平行进口产品与正规进口产品之间的混淆，在这种情况下，笔者认为审查被告是否不当利用原告建立的商誉以及是否可能损害原告商誉，从而判断是否构成对商品商标的侵犯，应是更优选的思路。以服务商标认定商标侵权虽然另辟蹊径，但对商品商标和服务商标关系的理解似有偏差，也容易引起商品商标和服务商标之间的权利冲突。专卖店这类店铺其使用的商标本质上还是起到指示商品来源的功能，而非指示服务来源。相关公众也是将这些店铺中使用的商标理解为专门经销某商标商品的店铺，或经某商品商标的所有人授权的销售店铺。如果按本案判决的理解，若商品商标和服务商标分属相互独立的不同主体所有，适将导致无所适从的局面。
五、汽车平行进口试点之展望
汽车平行进口试点是近期非常热门的话题，这一改革进一步证实了引入竞争、打破垄断是我国处理平行进口问题更主要的政策考量。
我国2005年4月1日起实施的《汽车品牌销售管理实施办法》将进口汽车的经销权全部授予总经销商，于是国外各大汽车企业纷纷在中国建立其自己控制的总经销商，独揽本品牌汽车在中国的销售权和定价权。评论认为这种模式导致品牌内竞争缺乏，国内进口汽车的价格远高于国外市场上的同类车型，形成高额的垄断利润。同时，有业内人士表示，国内汽车销售商更倾向于经销利润高企的进口汽车，不愿卖国产汽车，这种情况大大制约了我国汽车产业的发展。
工商总局宣布从10月1日起停止实施汽车总经销和汽车品牌授权经销商备案工作，继而汽车平行进口放开的呼声高涨，这些举措被普遍认为与前段时间发改委掀起的汽车行业反垄断风暴一脉相承。同时，《汽车品牌销售管理实施办法》的修订也已在进行之中，据称新办法去掉了‘品牌’和‘实施’四个字，称为《汽车销售管理办法》，最快将于年底前进行公示并实施，新规加强了对经销商的保护，并且有限制地放开了平行进口汽车的销售。
然而，也有人冷静地看到，对这些信号的解读不应过于乐观。汽车平行进口的放开可能涉及方方面面的问题，是一个需要全盘考虑的系统工程。
首先，平行进口的商品是否构成商标侵权是商标法层面的问题，上海自贸区的汽车平行进口试点方案，甚至国务院的上述意见，在位阶上都不得与商标法相悖或相抵触，也就难以作为解释商标法的依据。
其次，平行进口汽车难以通过“实质性差异标准”的测试。平行进口车并非针对中国市场设计，由于各个国家的道路状况、交通法规、驾驶习惯、油品质量等均不相同，平行进口车在中国市场销售前，一般都需经过必要的改装。这些改装并非在原厂进行，改装后的车辆与原厂专为中国市场设计制造的正规进口车相比，难免有差距。消费者若对这些改装车产生负面评价，甚或一旦由于改装不善或“水土不服”发生交通事故，都可能损害商标权人和正规销售商的利益和商誉。
再次，售后服务是平行进口汽车众所周知的最大软肋。如果正式允许平行进口汽车在国内市场销售，如何为消费者提供三包和满意的售后服务，将是需要考量和解决的重中之重。若不能保证平行进口商提供与正规经销商基本相当的质保和服务，则不仅消费者的基本权益得不到保障，而且很可能影响正规经销商在相关公众心目中辛苦建立起来的品牌形象。
尽管如此，笔者认为上述可能的产品和服务差异短期内不致成为汽车平行进口的阻碍。其原因在于，汽车行业的实际现状是正规进口汽车集中在4S店销售，而平行进口汽车一般在天津、上海、北京等地的专门的汽车交易市场销售。上海自贸区的汽车平行进口试点方案也提出要在现有上海外高桥汽车交易市场的基础上，成立自贸试验区进出口汽车交易中心，为平行进口汽车的经销商提供集中的交易场地。正规进口汽车和平行进口汽车的销售场所区分得泾渭分明，消费者很难将正规进口汽车与平行进口汽车相混淆，平行进口车也就不大可能对正规经销商的商誉造成影响。汽车平行进口改革，应该抓紧时间，赶在汽车销售的统一大市场逐步形成之前，早日探索出一条完备的解决之路。
六、尾声
十一月的北京迎来了久违的蓝天，雁栖湖畔风云际会、冠盖云集，北京APEC宣言中出现频率最高的几个词，“区域经济一体化”，“自由贸易”与“互联互通”，似乎已经为我们今天讨论的主题定下了基调。在经济全球化、贸易自由化大势所趋的当下，品牌权人们可能不得不学着惯看水货、代购们的得意春风，而法律应该由随意挥舞的大棒化作一枚精密的手术刀，仅在最必要的时候以小心翼翼、细致审慎的手法，割掉危害机体的毒瘤。
喜欢孔祥俊谈平行进口问题时说到的一句话：“平行进口涉及的商标侵权判断显然有鲜明的政策色彩，甚至主要由政策起决定作用，法理只不过是辅助政策理由并使政策理由合法化，或者说法理所起的是‘打扮’作用。”有人可能理解这句话对法理稍有贬低，但这又何尝不是对法律的高度褒扬，正因为有了法理的得体装扮，政策才不致难堪地裸奔。
[i]李洪江：《商标产品平行进口中的法律问题研究》，2006
[ii]同上
[iii]高华：《国际贸易中的商标产品平行进口问题法律研究》，2007
作者：杨宁