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来源：知产力
作者：汪泽 中华商标协会副秘书长，法学博士
我国《商标法》和《商标法实施条例》对《类似商品和服务区分表》（以下称为“《区分表》”）的地位均未作规定，亦是散见于行政机关的规范性文件和最高人民法院的司法解释、司法意见、司法政策和生效判决中（为行文方便，本文将前者统称为“行政解释”，后者统称为“司法解释”）。本文就对此作不完全梳理，并对其在不同程序的地位略加评述。
行政解释
1993年，商标局编制的《类似商品区分表（基本尼斯分类第六版）》“说明”中规定：“本书主要是为商标审查人员、商标管理人员、商标代理人和商标申请人判断商品类似与否的参考工具书，而不是法规性文件。书中有些商品是否类似，还要结合商品的功能、用途、交易习惯和商品发展的实际情况进行判断”。同年，《类似服务区分表》“说明”之二亦有类似表述。
1998年，《类似商品区分表》和《类似服务区分表》合而为一，即《类似商品和服务区分表（基于尼斯分类第七版）》“说明”基本沿用了上述规定，即“本书是商标审查人员、管理人员、商标代理人和商标申请人判断商品和服务类似与否的参考工具书，而不是法规性文件。书中有些商品和服务项目是否类似，还要结合商品的功能、用途、交易方式和具体的服务行业、服务实施场所、服务的对象等实际情况进行判断”。
2002年，《类似商品和服务区分表（基于尼斯分类第八版）》“说明”沿用了上述规定，只是对类似商品判定考虑因素进行了简化，即“《类似商品和服务区分表》是商标审查人员、商标管理人员、商标代理人和商标申请人判断商品类似与否的参考书，而不是法规性文件。商品和服务项目是否类似，应具体分析，结合商品的生产及销售渠道，服务的方式和对象等实际情况进行判断。”
2005年，商标局、商标评审委员会联合发布的《商标审理标准》之七“七、类似商品或者服务审理标准”规定：“类似商品或者服务判定的妥当与否，直接关系到当事人商标专用权的取得与行使，关系到经济交易的安全，以及公平竞争市场经济秩序的维系。商标局、商标评审委员会在审理案件时应当参照《类似商品和服务区分表》。但由于商品和服务项目在不断更新、发展，市场交易的状况也不断变化，类似商品或者服务的判定也会有所变化，乃至具有个案特殊性，所以在审理案件过程中仍会涉及对类似商品或者服务的具体审查判断问题。在商标驳回复审、异议、异议复审、争议、撤销、撤销复审案件审理中，涉及商品或者服务类似与否的判定问题的，以本标准为原则进行个案判定。”
2007年，《类似商品和服务区分表（基于尼斯分类第九版）》“说明”对类似商品和服务的判断作了较大修改，不仅规定了类似商品和类似服务的定义，还明确规定“认定商品和服务是否类似，应以相关公众对商品或服务的一般认识综合判断。《区分表》可以作为商标审查人员、商标代理人和商标注册申请人判断类似商品和或者服务的参考，也可以作为行政机关和司法机关在处理商标案件时判断类似商品或者服务的参考。”同时，规定“一个类似群内的商品和服务项目原则上是类似商品和服务”。此后，2011年的《类似商品和服务区分表（基于尼斯分类第十版）》沿用了上述规定。
司法解释
2002年，最高人民法院发布的《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2002]32号）第十二条规定：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。”
2006年，北京市高级人民法院以问答的形式明确了《类似商品和服务区分表》的作用，即《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》（京高法发[2006]68号）之7的规定：“《类似商品和服务区分表》可以作为判断商品是否类似的参考，但不是判断类似的唯一参考标准。如果当事人提出与《类似商品和服务区分表》的划分不一致的关于商品类似或者不类似的证据的，应当根据当事人提供的证据予以认定，否则应当参考《类似商品和服务区分表》认定商品是否类似。”
2010年，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》（ 法发〔2010〕12号）第14条规定：“人民法院在审理商标授权确权行政案件中判断商品类似和商标近似，可以参照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定。”同时，第15条规定：“《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。”
2011年，《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》 （法发〔2011〕18号）第20条规定“充分考虑商标所使用商品的关联性，准确把握商品类似的认定标准。认定商品类似可以参考类似商品区分表，但更应当尊重市场实际。
《区分表》的地位
由上述“行政解释”和“司法解释”可知，行政机关和人民法院对《区分表》作用的认知是一致的，即《区分表》是判断类似商品和服务的参考。现行《区分表》规定“认定商品和服务是否类似，应以相关公众对商品或服务的一般认识综合判断”，《商标审理标准》之七“七、类似商品或者服务审理标准”甚至明确规定了“在商标驳回复审、异议、异议复审、争议、撤销、撤销复审案件审理中，涉及商品或者服务类似与否的判定问题的，以本标准为原则进行个案判定。”因此，实践中人民法院与商标评审委员会、商标评审委员会与商标局在个案中，都以《区分表》为参考判断商品或者服务是否类似但结果不一致的现象实属正常。本文认为，这是由《区分表》在商标确权不同程序中的地位差异所致。
1.审查和异议程序。商标审查程序应以《区分表》为依据，而不仅仅是“参考”。原因有二：一是“《区分表》是国家商标注册管理机构以世界知识产权组织提供的《商标注册用商品和服务国际分类》为基础，总结近三十年来商标审查和管理实践经验，并根据商品的原材料、功能、生产工艺、生产者、销售渠道和消费群体和服务的目的、内容、方式、对象等因素编制而成。《区分表》关于类似商品和服务的划分本身考虑了判定类似和服务商品所需考虑的因素”。①二是商标审查应以“效率优先”为原则，《商标法》规定的商标局对商标申请的审查时限为“自收到商标注册申请文件之日起九个月内”。如要求商标局审查员对每件商标注册申请的商品或者服务与为数众多的在先商标的商品或者服务进行比较，并就其类似与否“以相关公众对商品或服务的一般认识综合判断”，显然脱离实际。为了快速、便捷地对商标申请进行检索、审查并做出决定，必然要以《区分表》为依据。由于《商标法》将商标异议程序定位于审查程序的延伸，且由商标局审理。因此，在异议程序中与审查程序保持一致为妥，避免同一机关不同程序判定结果不一致。
2.商标评审程序。在商标评审程序中，商标评审委员会一方面要与商标局保持协调与和谐，另一方面要应对司法审查，以免因此发生败诉，由此决定了其在类似商品或者服务判定上注定不能“左右逢源”，而只能“左右为难”。商标评审委员会在其主导制订的《商标审理标准》中虽然规定了“个案判定”，但在2010年之前突破《区分表》的案件并不多见。随着商标评审实践的发展，固守《区分表》难以制止不正当注册，突破《区分表》有了实践需要。同时，商标评审程序中建立了相对完备的证据交换、质证程序，当事人有机会充分表达和举证，审查员有机会对案件材料进行审查和充分考虑，这明显有别于商标审查程序，使得突破《区分表》有了实现可能。2010年，商标评审委员会形成了有关突破《区分表》的审理意见，②并规定了严格的审理程序，其目的主要在于制止不正当注册和避免消费者混淆，一定程度上亦是应对司法审查之需。尽管如此，因商品类似与否分歧导致商标评审委员会一审败诉的商标行政案件仍居高不下，据统计，2012年和2013年，商评委因此败诉案件占所有败诉案件的比例为23%和22%，是仅次于商标近似判定的第二大败诉原因。③
3.司法程序。前引北京市高级人民法院《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》确立了《区分表》优势证据的效力，即除非有相反证据予以否定，否则应当参考《区分表》。但随着司法实践的发展，北京市高级人民法院自2007年起逐步超越了严格遵循《区分表》的做法，改采以混淆之虞标准确定商品类似关系。④由此《区分表》的“参考”作用在司法程序中体现得最为充分，一如最高人民法院所强调的，“商品和服务的项目更新和市场交易情况不断变化，类似商品和服务的类似关系不是一成不变，而商标异议、争议是有别于商标注册申请审查的制度设置，承载不同的制度功能和价值取向，更多涉及特定民事权益的保护，强调个案性和实际情况，尤其是进入诉讼程序的案件，更强调司法对个案的救济性。在这些环节中，如果还立足于维护一致性和稳定性，而不考虑实际情况和个案因素，则背离了制度设置的目的和功能。因此在商标异议、争议和后续诉讼以及侵权诉讼中进行商品类似关系判断时，不能机械、简单地以《区分表》为依据或标准，而应当考虑更多实际要素，结合个案的情况进行认定。”⑤
结语
《区分表》在类似商品和服务判断中的“参考”作用系行政机关和司法机关共识，但在商标确权各程序中的地位并不相同。随着“近年来，在具体案件中突破《区分表》划分的做法也越来越多”⑥，商标行政程序中的当事人对人民法院“突破《区分表》”有了更多的期待。对此，行政机关或许可以选择坚持自己的判断标准，保持自身标准的一致性、稳定性，将“突破《区分表》”更多地交由司法程序解决。诚然，对于因个案形成的商品和服务类似与否判断的共识，行政机关和司法机关可以共同执行以免讼累，并适时对《区分表》进行修正。
注释：
① 商标评审委员会：“对《类似商品和服务区分表》的突破宜协调一致”，载《法务通讯》总第31期。
② 拙文：《类似商品判定原则的过去、现在和将来》，载“知产力”，2015年6月30日。
③ 商标评审委员会：“2013年商标评审案件行政诉讼情况汇总分析”，载《法务通讯》总第63期。
④ 陈锦川主编：《商标授权确权的司法审查》，中国法制出版社2014年版，第191-192页。
⑤ 最高人民法院(2011)知行字第37号驳回再审申请通知书。
⑥ 陈锦川主编：《商标授权确权的司法审查》，中国法制出版社2014年版，第193页。