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作者：盛洁
[论文提要]：
关于平行进口在我国立法缺失的争论已由来许久，在知识产权保护与竞争保护两大法益无法选择的情况下，立法对该问题仍然保持了沉默，本文将根据国际条约及各国的实践状况提出在该种情况下司法与执法实践借助法律解释的具体解决办法。本文后半部分着重从法学理念、法学理论基础等理论分析层次上对该问题进行探索式的深层次探讨，以求能推动对该问题研究的实质性进步。
[关键词]：平行进口 保护竞争 商标权保护 权利穷竭 地域性
加入世界贸易组织以后，我国平行进口问题带来的纠纷日益增多，研究平行进口是否构成对商标的侵权是有着重大的现实和长远利益的。但是，虽然国内关于平行进口在我国立法缺失的争论已由来许久，在知识产权保护与竞争保护两大法益无法选择的情况下，立法对该问题仍然保持了沉默，借着商标法修改启动、竞争法修改提上议事日程之际，这一涉及两个法律子部门的学科内部交叉问题又看到了其解决的契机。
一、商标平行进口概论
商品平行进口是一个与知识产权有关的国际贸易问题。商标平行进口(Parallel Import)又称商标灰色市场(Grey Mark)进口，是指在国际贸易中，当一商标权获得两个以上国家的保护时，未经商标权权利人或者独占许可证持有人的许可，第三人所进行的进口并销售有商标产品的行为。由于国内外市场间存在价差，使进口商有利可图，因此产生平行进口行为是利益驱动的结果。
从定义中我们可以看出，商标平行进口具有以下几个特点:第一，平行进口行为是产品在两个不同国家市场之间的转移，涉及到进口国和出口国两个不同的知识产权保护区域；第二，平行进口的对象是通过购买等合法手段获得的合法制造并使用合法商标的真品商品，而不是假冒注册商标的商品；第三，平行进口同类商品的行为，是同类商品的内部竞争；第四，平行进口所涉及的商标权或商标使用权在进口国已受到法律保护，且平行进口商的进口行为未得到本国商标权人的授权或许可，存在瑕疵，故它不是完全合法的市场，又非完全非法的市场，而是介于二者之间的灰色市场；第五，平行进口的商品已经在国际市场上销售，平行进口商所进行的是一种分销或转销行为；第六，从价格上看，在进口国，同一商标商品由商标权人或独家经销商经营，价格较高，而进口转售的商品价格较低，容易占领市场。
二、我国面临的商标平行进口问题
驱动进口商进行平行贸易的原动力就是同样的商品在不同国家存在着差价，正是因为如此，平行进口往往表现为从低价国流向高价国。由于我国的劳动力资源比较低廉，生产成本低，与经济较发达的国家比起来，产品的价格相对较低，所以到改革开放后一段相当长的时间，对我国的平行进口尚不多见。
20世纪90年代以来，随着我国经济的飞速发展以及诸多资源的逐渐稀缺，商标平行进口问题在我国也日益突出，而真正让该问题浮出水面，引起国内关注的是广州中级法院于1999年11月判决的上海利华公司诉广州经济技术开发区商品进口贸易公司案(简称LUX案)，该案涉及LUX(力士)牌香皂的平行进口问题。1999年6月，广州海关扣留了广州经济技术开发区进出口公司自泰国进口的LUX牌香皂895箱。原告上海利华公司遂在广州中级法院以侵犯原告独占许可使用权为由，起诉了被告进出口公司。法院将原告的独占许可使用权延伸至对平行进口的限制，判决被告赔偿原告约8万港币的损失。另外，据当年的调查表明，1997年底和1998年初，我国市场上50%以上的“力士”产品是从国外平行进口的。此后，平行进口的案件也在我国其他地区发生颇多。
由于我国现行商标法和反不正当竞争法都没有对该问题进行具体规定，因此，从法律适用的角度，必须借鉴已有的法律，通过法律解释，对该问题进行处理：根据法不仅之机自由的原则，平行进口并没有被商标法所禁止，其在商标法上是合法的，但它在商标法上的合法性并不意味着它在其它法律上也同样是合法的。应该看到，无论是在国内贸易和还是在出口贸易中，平行进口都可能对商标权人或者独家被许可人带来某些不利影响。所以，需要分清那些有损于出口商和独家经销商的平行进口行为究竟属于何种性质，商品的平行进口究竟损害了当事人的何种权益。对于商标平行进口中出现的商品重新包装标识不清、广告诋毁等情形一可考虑适用《反不正当竞争法》中公平竟争的基本原则加以规范，因为其扰乱了市场经济秩序损害了商标权人及相关权利人的合法权益，可以认定为构成不正当竞争，而如果进口商的商品并不存在与原商标权力人品质不同、标识不明等情况，就不构成不正当竞争。
三、各国商标平行进口规定
可以看到，商标平行进口实质首先是进出口双方的博弈，问题不仅在我国进口贸易中面临着这样的困境，而且在我国的出口贸易中，也已经有相当一部分商品被他国以平行进口为由而禁止，所以我们也必须了解其他国家的平行进口政策，而且这些政策对我们分析各种利益关系，对我国的相关立法有着重要的借鉴意义。
欧盟商标法基于共同体经济政策的直接目标，以有利于实现共同市场的完整和统一，保证货物自由流通为出发点，明确规定了商标的权利用尽，亦即认可并维护成员国之间的平行贸易。与此同时，对平行贸易可能引起的不公平竞争给予关注，明确地规定了对平行贸易的限制性条款，即：在商品质量有变化或损坏的情况下，商标所有人得阻止商品的继续销售（包括平行进口）
美国出于保护本国厂商和国内贸易的政策考虑，对待专利产品和商标商品的平行进口不可能持欧盟那种积极肯定的态度。然而美国联邦法院系统已经形成的一项针对平行进口的禁止性原则却与欧盟商标法的规定不谋而合，此即“实质性差异”（MaterialDifference）。当平行进口的商品存在某种实质性差异时，该进口商品即被认定为非真品、冒牌货，其使用美国商标就会导致消费者产生混淆，因为美国消费者认牌购物的期望未能如愿以偿。同时美国商标权所有人的商业信誉也因为该进口商品的低质量而降低和减损。
日本的明确允许平行进口，在国际上引起了相当大的展动。日本在20世纪60年代以前严禁平行进口，但在70年代初的派克笔案中，其态度发生了变化，允许平行进口。法院对平行进口是否违法提出了下列参考因素:商标是否指明了产品产地的厂商；平行进口货物的质量；国内商标权人是否建立了独立的商誉；平行进口人是否利用了该商誉；国内商标权人是否促进了商品价格和服务上的公平和自由竞争；有无不公平的作法。此判决不仅得到终审法院支持，而且此后大藏省海关总署发布了通知.允许平行进口。
中国台湾明治股份有限公司诉兰邦贸易有限公司一案反映了台湾对平行进口的态度。台湾“最高法院”判决驳回上诉，允许平行进口，理由如下:“按真正商品之平行输入，其品质与台湾商标使用权人行销之同一商品相同，且无引起消费者混同、误认、欺蒙之虞者，对台湾商标使用权人之营业信誉及消费者之利益均无损害，并可防止台湾商标使用权人独占台湾市场，控制商品价格，因而促进价格之竟争，使消费者购买同一商品有选择之余地，享受自由竞争之利益，于商标法之目的并不违背，在此范围内应认为不构成侵害商标使用权。”
由于各国关于平行进口的司法实践上存在着很大的分歧，因此，在谈判的过程中回避了这些分歧采取了中立的态度，依据trips等相关规定，就该问题对成员国未作任何要求，国际条约、协议等多边条约对此态度也不明确。
通过对经济发达的欧盟、美国、日本、中国台湾地区的立法和司法考察，我们发现除了美国、欧盟视保护知识产权人利益高于自由贸易和平等竟争外，其余国家(地区)都允许平行进口。
四、利益分析：保护商标权与保护竞争的矛盾
从对各国的分析我们可以看到，商标权平行进口问题从国际上来看实际上有保护国际贸易竞争秩序还是保护国内竞争秩序问题，从国内来看，商标权平行进口问题还涉及到知识产权的保护与竞争保护的博弈，本文本部分将根据商标平行进口的基本理念对此进行分析。
有的支持商标品行进口者认为，根据商标权利穷竭原则，平行进口不构成侵权。权利穷竭理论是指商品经商标权人许可售出后，该商标权人的商标权利穷竭，其后对商品的任何转手行为均不构成侵权。然而，对于商标权利穷竭原则，学者们有着不同的理解。有的学者认为，商标权利穷竭原则分为商标国内穷竭和商标权国际穷竭的理论。商标权国际穷竭的理论认为，商标权穷竭不仅是国内法上而且也是国际贸易中应遵循的一项原则，只要商标权人同意将标有其商标的商品投入市场，那么其商标权就在世界范围内穷竭，所以，知识产权人无权对抗平行进口，商品平行进口不构成侵权。商标国内穷竭的理论认为，知识产权权利穷竭与知识产权本身一样，都具有地域性，商标权在国内的穷竭，并不意味着在国际市场上的穷竭，反对平行进口者多从此角度出发，认为未经商标权人许可的平行进口行为构成侵权。
有的学者则将平行进口的理论依据归结为商标地域性理论与商标权“穷竭”理论之争。地域性是知识产权的特性之一，而权利穷竭又是为限制权利人过分独占利益而导致的不良后果而设，二者都是公认的法学理论。地域性理论认为，这种情况构成商标侵权；世界上大多数国家都赞成“穷竭”理论，认为平行进口不构成商标侵权，只有法国是绝对禁止。
另外，赞成平行进口者将比较优势理论作为其理论基础。该理论通过对机会成本的分析得出“贸势的产品，从而增进全球福利。反对平行进口者多从贸易保护的角度提出，工作岗位论、国家安全论、幼稚产业论等作为其理论基础，认为如果允许平行进口则进口国的相关工业将受到冲击，企业为了降低成本会裁员，工作岗位的减少则对进口国工人不利。如果平行进口的行业事关国家安全或尚处于不成熟状态时，保护国内行业不受国际贸易的影响将是至关重要的。而此时允许平行进口，必将给该国带来经济损失甚至更重要的国家利益的损失。
有的学者则认为，在普通商标许可证下，任何平行进口均不构成商标侵权，但在独占许可和独家许可之下，是否构成商标侵权要根据理论分析。
可见，无论是哪一种理论支持，其都有合理之处，在原则发生矛盾时，我们就必须针对具体问题，进行利益博弈分析与法律原则适用的分析，这就要涉及到几对矛盾：保护国内竞争还是国际竞争？保护商标权还是知识产权？
经过分析，我们可以知道，商标平行进口中涉及到的利益有：商标权人或独占被许可人的利益，进口商的利益，消费者的利益，进口国与出口国的国家利益。
随着知识产权国际保护的不断加强，尤其是几个国际知识产权保护公约的签订，同一创造性智力成果可以产生一个自然人或法人成为多个国家的知识产权人如现象，果他将在某个国家取得的知识产权转让给该国的受让人后，平行进口商把在某一国合法生产的知识产品进口到其它保护该创造性智力成果的国家低价销售，就将会给进口国利益造成巨大冲击。由此可知，产生各种利益冲突的实质是，平行进口将进口国知识产权人利益的一部分有时甚至是全部违背其意愿地分割给了进口商和消费者。进口商和消费者可以从平行进口中获得一定的利益是平行进口现象长期存在的根本原因。商标平行进口使得平行进口商无偿的利用商标所有人或其独占被许可人在该国付出一定代价创造的特殊商誉，冲击国内商标权人或独占被许可人的市场份额、商品价格，这种搭便车行为对商标权人显然是不公平的。这也可能损害消费者的利益。商标权人往往为实施其全球销售战略，会针对不同国家的市场生产、销售贴附同一商标，但品质和价格不同的商品以适应不同的消费习惯。因此，即使是同一商标的产品，品质也可能存在较大差异，而商标的平行进口会给国内消费者造成误会，引起混淆。另外，若平行进口商无法从生产厂商得到技术服务、维修、产品升级服务和零配件供应，他就不可能向其用户提供这些服务，消费者的利益就得不到保障。若消费者由于上述原因而不明真相，因此迁怒于国内同一商品的商标权人或独占被许可人，还会使国内商标权人或独占被许可人的信誉受到极大的损害，从而遭受不应有的损失。
五、理论支持：商标保护、竞争保护的立法原意
从上述分析我们可以看到，矛盾总是因在各种利益的冲突而产生，那么博弈之下谁胜谁负就要去寻找藏在此间的立法原意了。
既然要从立法原意对商标的平行进口问题作分析，就免不了对商标的功能和保护目的做一介绍。“商标是区别相互竞争的商品的商业标记，识别性是商标的基本功能”。商标的标识性，又称显著性或区别性，具体指该标志使用在具体的商品或服务时，能够让消费者觉得，它应该或者实际与商品或服务的特定出处有关，可以防止公众在选择带有商标的产品或服务时因难以辨别真伪而陷入混淆。因此，中国商标法在总则中即要求“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别。”与之相对应的，商品商标保护的目的在于：通过对商标的规范性保护来实现商品来源和质量的稳定性，从维护消费者的利益，并制止不正当竟争行为。此可以看出，商标的保护体系是从商标的基本功能出发——质量担保和来源指习，最终归于两个基本目的——维护消费者利益和制止不正当竟争。
正如美国法官所说“商标权只是用于阻止他人将其商品当作权利人的商品出售，如果商标使用时只是为了告知真相而不是要欺骗公众，我们看不出为何要加以禁止，商标不是禁忌。”因此，对于消费者利益的保护，与商标的基本功能紧密相连:平行进口的商品商标是否会引起广大消费者对商品的来源和质量的棍淆，该平行进口是否构成对消费者的欺诈。如果答案是肯定的，那么这样的平行进口显然是不合理甚至是违法的；但如果答案否定，那么在消费者保护层面上，平行进口就不应该被禁止。这是因为商标对消费者而言，其对某商品的需求直接指向特定的商品，并以该商品长期在市场上形成的商誉作为担保，使得消费者对该商标体现的信息产生特殊的信赖。因此，如果该商标来源于不同的国家，即为不同的权利人所有时，商品的质量往往由于来源地的不同而改变，这样的平行进口就会误导消费者；但是如果商标为同一实体所有时，由于商品的来源于质量均未改变，对消费者而言也就无关紧要了，那么平行进口不会导致消费者做出非真实意思的选购，也不会损害消费者的权益。
商标法所具有的防止欺骗、维护公平交易秩序的宗旨使其成为反不正当竞争法律政策最重要的组成部分。在保护消费者利益的目标上，商标法与反不正当竞争法是完全一致的。因此，凡是在商标法中规定允许平行进口的，都同时辅之于对它的必要限制措施以防止不正当竞争行为的发生。但是，根据不正当竞争法所确定的公平原则，为了建立这种独立信誉，商标被许可人在许可的地域范围内做出额外努力，促使该商标隐含当地消费者信任的商誉，具有附加值。因此，如某国的商标权人创造独立信誉，国内其他未经商标权人授权而制造或贩卖的商品，虽然不一定属于无权制造和贩卖，但均明显地构成了不正当竞争行为。
所以，对商标权人利益的保护，则更多地体现在维护公平竟争秩序上:看某商品商标的平行进口是否会造成价格歧视或者人为地分剂市场，进而损害商标所有人或独占使用人的正当商业利益。如果答案是肯定的，那么这样的平行进口应该被禁止；但如果答案是否定的，甚至有利于打击价格歧视和人为分剂市场，那么在反不正当竟争层面上，平行进口非但不应被禁止，反而应当鼓励，这样的平行进口有利于在知识产权人与被许可人之间形成竞争，实现贸易自由，促进国内经济发展。平行进口商通过价差可以在其中赚取可观的利润，同时面对本国生产的产品及平行进口的产品，消费者有了更大的选择空间，可以在知识产权人和平行进口商的价格战中享受到价廉物美的商品，可以说他们是最大的受益者。而且通过对平行进口行为的肯定实际上是对知识产权人权利的限制，防止其对市场的过度垄断，引入竞争机制，有利于市场健康发展。
知识产权法的制定宗旨是，在保护权利人合法权益的基础上，鼓励科技创新、从而促进社会的文明进步，并兼顾权利人利益和社会利益之间的平衡。“良好法制所追求的目标之一，是对不同社会主体的平等保护。”作为知识产权人的商标权人理应得到一定程度的垄断回报，以调动他们进行研究和开发的积极性和创造性，生产出更多的好产品，同时平行进口商也应当对其所要进口的货物享有一定的选择权和自由决定权，而不应当“完全沦为听命于知识产权的奴仆”。所以，从意义上讲知识产权的垄断性质与自由竞争也会产生矛盾。我们不应当为了保护知识产权而牺牲自由竞争，同样也不能为了市场的自由竞争而置知识产权保护于不顾。知识产权的垄断范围是有限的，如果知识产权人滥用其垄断权而危及自由竞争时，就必须对其进行限制。作为知识产权之一的商标权，实际上并非真正的知识产权。国际保护工业产权协会将其归入“识别性标记权利”。作为一种标识权，商标权最根本的特征就是专用权，而专用权本质的表现就是“使用权”与“禁止权”。禁止权主要是指禁止他人假冒，但平行进口的真品上所使用的商标并非假冒，在这种情况下，商标权人就不能运用商标权阻止平行进口的真品了，否则即是滥用，即是对自由竞争的限制。商标权是用来确保商标权人的专用权，而不是用来保护商标权人利用商标权达到建立世界范围内差别性价格体系的目的。
综上，笔者认为，对于商品商标的平行进口合法性问题的探讨，也应以商标的保护目的为基准，从利益平衡的角度来分析，即以商标功能与竞争保护目的为支点，平衡各方面的利益，从而将平行进口分为合理的进口与不合理的进口，以解决人为造成的两大原则的对立，这也是对我国对平行进口问题立法的建议。
参考文献
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（作者单位：山东省莒县人民法院）