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——兼评“米其林”轮胎案和“维多利亚的秘密”案
文/罗娟、郑勋勋
随着淘宝、微信等互联网平台的发展，网络代购逐渐有成为一项新兴行业的趋势。特别是随着各种“微商”的出现，让网络代购成为人们生活常见的商业模式。然而，网络代购是二次销售，不同于商标权人的一次销售，其蕴含着侵犯商标权的风险。代购其他国家的商品在国内销售，在性质上等同于平行进口，而平行进口是否构成商品侵权，由于法律未明文规定，实践中争议颇多。本文将从平行进口的两个著名判决入手，来探讨网络代购型平行进口是否构成商标侵权。
一、法律的缺位和司法的“分歧”
商标产品平行进口是指在国际贸易中,进口商未经进口地商标权人(包括商标所有权人及商标使用权人)同意,从境外进口经合法授权生产的带相同商标的同类产品的行为。平行进口最具代表性的案例当属米其林轮胎案和维多利亚的秘密案。前者法院认为被告构成商标侵权，后者则认为不构成。
米其林轮胎案：2009年2月12日，原告法国米其林公司就被告谈某某、欧某侵犯商标专用权纠纷一案向湖南省长沙某人民法院提起诉讼。米其林公司的“轮胎人图形”与“MICHELIN”系列商标不仅是法国知名商标，在全球也拥有很高的知名度，并且在中国也得到了注册并在相关行业享有盛名。2008年4月，原告发现两被告在长沙销售米其林日本东京公司生产的“米其林”轮胎，认为被告并未得到其销售授权许可，侵犯了其商标专用权。被告则辩称，所售轮胎系原告日本公司生产的正品，并非假冒伪劣，不存在侵犯商标权的问题。法院判决认为，虽然被告销售的是正品，但其销售的轮胎没有获得3C认证，而无3C认证的轮胎会侵犯商标权人的声誉，进而侵犯了商标权人的权益，构成商标侵权。
维多利亚的秘密案：原告维多利亚的秘密公司是一家注册于美国的公司，原告是案外人LLC的全资子公司，LLC是LBI的全资子公司，原告维多利亚的秘密公司是涉案系争四个注册商标的专用权人。被告锦天公司在国内多个省市销售“维多利亚的秘密”品牌内衣，被控侵权商品系来源于原告维多利亚的秘密公司的母公司LBI公司。审理法院上海二中院认为，被告销售的是正品而非仿冒品，其在销售商品的过程中使用原告涉案注册商标的行为属于销售行为的一部分，不会造成相关公众对商品来源的混淆、误认，因而没有侵犯原告的商标专用权，但由于被告宣称自己是“美国顶级内衣品牌维多利亚秘密唯一指定总经销商”，会使相关公众误以为被告与原告存在授权许可关系，从而获取不正当的竞争优势，也会对原告今后在中国境内的商业活动产生影响，致使原告的利益受到损害，因而构成不正当竞争。
这两个案子的焦点问题就是没有经过商标权人许可在国内市场销售正品，是否侵害商标专用权。
从法律规定来看，我国《商标法》回避了这个问题，不仅如此，TRIPS协议（WTO中的《与贸易有关的知识产权协议》）作为当今最重要的知识产权协议，对平行进口也未作定性。由于权利穷竭是一个非常敏感和复杂的问题，各国对其态度各异，为避免业已存在的矛盾进一步加深，TRIPS协议第6条规定：“依照本协议解决争端时，不得采用本协议的任何条款来涉及知识产权的权利穷竭问题。”因此，TRIPS协议采取了消极的回避态度，由此可见，国际上也并没有强制规定要求禁止平行进口。
维多利亚的秘密案法院也是认为销售正品，不至于导致混淆和误认，因而不构成商标侵权。米其林案法院虽然认为被告的平行进口行为构成商标侵权，但其着眼点并不是平行进口，而是被告违反了3C认证规定，进而可能侵权到到商标权人名誉和利益。法院认为：“判断两被告的销售行为是否侵犯了原告注册商标专用权，以确定两被告的行为是否损害了原告注册商标专用权的利益为前提”；“商标是区分商品不同来源的标志，具有保证商品质量和表明商品提供者信誉的作用。对于上述功能和作用的损害，即构成商标侵权。本案中，尽管原告承认被控侵权产品是由其日本工厂生产，产品上标注的“MICHELIN”系列商标也是在日本标注，但该产品未经原告许可和质量认证（轮胎在中国销售需要经过3C认证）即在中国境内销售。由于这种产品在我国境内的销售已属违法，且可能存在性能和安全隐患，破坏了原告商标保证商品质量和商品提供者信誉的作用，对原告注册商标专用权已造成实际损害，两被告的销售行为，属于侵犯原告注册商标专用权的行为。”
法院实际上把是否侵害商标专用权的利益作为评价是否构成侵犯商标权的标准，而非其所声称的前提。法院的逻辑链条其实是“①被告违反3C认证规定→②导致其可能存在质量和安全隐患→③进而影响商标权人声誉和利益→④侵犯商标权”，且不说法院的结论如何，这样的理由和逻辑，难以令人信服。
第一，虽然侵犯商标专用权必然伴随着侵犯其商标权人的利益，但是侵害了商标权人的利益并不必然等同于侵害了商标专用权。假设正规的授权商消极履行甚至不履行商标授权商的职责，一定程度上也侵害了商标背后可能提供的保证商品质量和信誉的作用。按照判决书的论证逻辑也属于侵害商标专用权的行为，但是实际上，这种行为与商标专用权并不搭边，因为销售者已经获得了商标权的授权，严格来说只是一种违约（不认真履行合同约定的义务）。所以，影响商标权人的声誉和利益仅仅是侵犯商标权的结果，而并不是原因，更不是充分条件。
第二，《认证认可条例》、《强制性产品认证管理规定》等行政管理规定与商标法的规定背后的立法精神和规范目的大不相同。比如，《认证认可条例》的立法目的是“为了规范认证认可活动，提高产品、服务的质量和管理水平，促进经济和社会的发展”（第一条），认证的目的在于“证明产品、服务、管理体系符合相关技术规范、相关技术规范的强制性要求或者标准”（第二条）；而《商标法》的立法目的是为了加强商标管理，保护商标专用权，促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展（第一条）。二者的区别在于，3C认证规定目的侧重保护产品的质量，其核心是保证消费者用到合格的产品，而且目的是保证“产品”的质量，与商标基本没有关系；而商标法侧重保护的是商标权人对商标的垄断权利，侧重的是“商标”而不是产品。所以，具有商标权、不违反《商标法》的产品，可能因为没有3C认证而违反行政管理规定；而进行了3C认证、符合相关行政管理规定的产品也可能侵犯商标法。二者是两套立法精神和规范目的不同的法律，不存在违反一个法律就意味着违反另一个法律的问题。
第三，法院认为“由于这种产品我国境内的销售已属违法，且可能存在性能和安全隐患，破坏了原告商标保证商品质量和商品提供者信誉的作用，对原告注册商标专用权已造成实际损害”，既然性能和安全隐患只是“可能存在”，也就是还没有发生安全和隐患问题，对商标权人的信誉的损害也只能停留在“可能”的状态，而不是法院认为的“已经”造成了实际损害。
第四，更重要的是，即便最终被告所售米其林轮胎出现了产品质量问题，无论被告是否获得授权，也无论是否经过了3C认证，消费者均有权依照中国法律追究米其林公司的责任，除非这种质量问题是由于产品跨地域销售而导致的不适应、不匹配问题。也就是说，是不是会影响米其林公司的声誉，关键并不在于被告是否获得授权和获得3C认证，而是产品本身的质量问题。如果确实是质量上的问题而不是销售上的问题，米其林作为生产者在道义和法律上都有其责任，不能把这种责任归咎于平行进口和销售行为。
由此可见，尽管平行进口的问题争议很大，但从米其林案的判决缺陷可以看出，从产品不符合获得国内行政管理规定、可能存在安全和质量隐患、侵犯了商标权人的声誉和利益的逻辑上链条上论证平行进口侵犯商标专用权是不妥的，要探讨这个问题，必须从其他角度入手。
二、平行进口行为的社会收益和成本分析
知识产权法的社会功用一般有两个，一是，通过对于智力成果的尊重与保护，来促进知识的生产；二是，促进知识的社会流通和使用。这两个目的存在一定冲突，知识保护过度，表面上保护了知识生产者的利益，但是会不当的遏制知识的流通和使用，最终也会因此降低知识的社会价值，反过来也不利于激发创作热情。所以，知识产权保护的边界问题，是知识产权法所要解决的核心问题之一。
“权利用尽”理论就是在这种需要下产生的。权利用尽理论，在美国又叫做“首次售卖理论”，即知识产权商品如经知识产权人或经其同意的被许可人以合法的方式投放市场后，知识产权人则丧失了对该商品进行进一步控制的权利，其权利即告用尽。商品的合法受让人可以对其受让的知识产权商品自由地占有、使用和处分，而无须征得知识产权人的同意即可在市场上转销该商品，其转销不构成侵权。
成文法国家和地区大都在《商标法》中规定了“权利用尽”条款。“欧共体一号指令”第七条第1款规定：“商标所有人本人或经其同意将带有商标的商品在共同体内投放市场后，商标赋予其所有人的权利不得用来禁止在该商品上使用该商标。”我国台湾地区《商标法》第30条第2款规定：“附有注册商标之商品，由商标权人或经其同意之人于市场上交易流通，或经有关机关依法拍卖或处置者，商标权人不得就该商品主张商标权。我国《商标法》回避了这一问题，只在2009年《专利法》第六十九条第一款第一项规定：有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的。根据现行《商标法》第57条的规定，看不出平行进口到底是否是侵犯商标专用权的行为。
权利用尽理论也分为“国内用尽”和“国际用尽”两派。前者认为商品售卖后，知识产权仅在国内用尽，若销售到国外，则仍然存在侵犯商标权的问题。这样的主张基本扼杀了平行进口合法的可能性。
笔者认为，知识产权法作为现代法，以社会收益为核心考虑因素。商标产品平行进口合法化能够妥善地处理产品侵权的责任分配问题，而且其带来的社会收益远大于其社会成本。
平行进口合法化有利于促进贸易自由、市场竞争和市场繁荣。首先，平行进口有利于促进贸易自由化，促进国内消费者分享世界优秀产品。试想，如果国外商标权人不授权中国销售，那么没有条件出国购物或者直接进口的国内消费者，将没有合法途径享受到该种产品。这实际上赋予了任何一家国外厂商建立贸易壁垒的权利，不利于贸易自由化，不利于国内消费者分享世界市场的优秀产品。其次，在国内存在授权商的情况下，平行进口有利于促进竞争，平抑国内外价格差。平行进口之所以存在，主要就是因为国内外相同产品存在价格差。从经济的角度考虑，如果国内授权商的产品价格高于同样的进口产品，法律为什么还要保护国内产品的垄断权利呢？知识产权法以社会效益为核心考量，在同等质量下，不应为高价商品开垄断保护伞。也许有人认为，禁止平行进口是对商标权人的保护，有利于促进知识生产。但这种观点显然忽视了划定权利的边界也是知识产权法的核心任务。笔者认为，从社会效益的角度考虑，在首次售卖之后，商标权人的权利没有进行进一步的保护的必要。
此外，从原来的出国淘货到现在的海淘一族的兴起和我国邮政、顺丰等跨境邮的出现，网络代购已经变得越来越方便，这使得平行进口的成本更低，也就带来了更高的执法成本。因此，禁止网络代购型平行进口的成本也越来越高了。
因此，从经济效益上看，平行进口对社会整体而言并不是坏事，不应该认为其侵犯商标权。当然，平行进口的商品也要符合中国相关法律的规定，如果违反规定，依照相关法律处罚即可，比如维多利亚的秘密案被告构成不正当竞争，而米其林轮胎案被告违反了行政管理规定。但需注意的是，产品因为跨地域销售而带来的“水土不服”问题，属于平行进口人和销售者的责任，不可归咎到商标权人身上。义务和责任相对，既然宣告商标权人在首次售卖后“权利用尽”，自然也应在相应的范围内免除其义务。
因此，从应然和实然两个角度看，网络代购者不用担心会因为平行进口而侵犯商标权，但要格外小心不要违反相关行政管理规定和《反不正当竞争法》等规定。