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作者：朱德宝
本文纯属个人观点，如有不对，请多批评。我常常和当事人讲，打专利官司和打架差不多的，你被打了，要反击，不能只是被动的防守，不反击就等于对方抡起拳头打你，你最多躲开了，那样是不行的。一有机会就要主动且快速出击，为自己谋取最大的利益：无效、不正当竞争、恶意诉讼、保全错误赔偿请求、甚至可以专利反布局等等。把自己被告的身份打成原告，即使打不赢也要搅乱对方的节奏！今天讲讲专利诉讼中能否对保全错误直接提起反诉。
一、程序上能否提起
首先，新民诉法解释第二百三十二条 在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。因此，从程序上来讲，被告对原告的保全错误可以提起反诉，能否得到支持是另外一个事情。
二、直接提起反诉是否有法律依据
依据一：新民诉法解释第二百三十三条
反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。
反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。
反诉应由其他人民法院专属管辖，或者与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由无关联的，裁定不予受理，告知另行起诉。
逐条分析：
（1）反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。这点没有问题。
（2）反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。
保全错误请求赔偿的诉讼请求和侵权认定要求赔偿是基于相同事实的，本案的事实是产品涉嫌侵权然后进行财产或证据保全，只是原告认为侵权成立而被告认为不成立，这是法律判断部分内容，非事实部分不同，因此本类型反诉是基于相同的事实的，套用第二款没有问题。
（3）反诉应由其他人民法院专属管辖，或者与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由无关联的，裁定不予受理，告知另行起诉。第三款和第二款是非此即彼条款，第二款成立的情况下，第三款自然不成立。
依据二：《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第十三条 申请人不起诉或者申请错误造成被申请人损失，被申请人可以向有管辖权的人民法院起诉请求申请人赔偿，也可以在专利权人或者利害关系人提起的专利权侵权诉讼中提出损害赔偿的请求，人民法院可以一并处理。虽本条款是针对诉前保全行为的，笔者认为诉中当然可参照执行。
三、司法实践中实施很难
其实，法律对提起反诉的要求是比较宽松的，但实践中却能难实施，和立案是一个道理。由于同一个案件，给法官增加了工作量，而且是不常见的新类型案件，从法官工作角度来看，当然极力反对你提反诉。笔者在中国裁判文书网中也没有找到一个案例是合并审理的。但代理人是为当事人服务的，应该据理力争，最坏的结果是反诉被驳回，就诉讼费问题，成本低廉。这种情况下，我力挺反诉。反诉的好处还很多，有利于调解、有利于当事人的时间成本等等，不再展开。
最后，我近期也是遇到一个证据保全错误要反诉的问题（案件不侵权比较明显），法官叫我别提了，快速判决。达到了我快速拿到判决书目的，虽反诉没有立案成功，但诉讼目的已经达到，可见提反诉还是好处多多。当时提反诉提交给法官的依据是《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第十三条：“申请人不起诉或者申请错误造成被申请人损失，被申请人可以向有管辖权的人民法院起诉请求申请人赔偿，也可以在专利权人或者利害关系人提起的专利权侵权诉讼中提出损害赔偿的请求，人民法院可以一并处理。”