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竞业限制的设计基点是权利平衡
商业秘密是很多企业的核心资产。商业秘密纠纷决定企业命运的案例屡见不鲜，中芯国际就是因与台积电的商业秘密纠纷一再失利，最终被迫将控股权拱手相让才求得和解。商业秘密的流动往往是因为员工的流动，因此对商业秘密的控制首要着眼点是对人的控制。传统保护商业秘密的措施如保密协议和离职前的脱密措施等，在员工离职尤其是加入竞争对手后的实施效果都难以令人满意。
竞业限制制度是为商业秘密保护对员工实施合法约束的重要方法。根据员工与企业劳动关系存续状况， 竞业限制的法律依据是不同的。在劳动关系存续期间，应当适用《公司法》对特定身份人员所规定的竞业限制。根据《公司法》第1 4 7 条规定，董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务和勤勉义务；第1 4 8 条规定，董事、高级管理人员未经股东会或者股东大会同意，不得利用职权便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。以上法条所称高级管理人员，根据《公司法》第271条解释是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。此外，《劳动合同法》对员工忠诚义务的原则规定和第9 1 条禁止劳动者同时与两家单位存在劳动合同关系的规定，通常也理解为对普通员工在劳动关系存续期间适用竞业限制的法律依据。
劳动关系解除后是否仍然可以适用竞业限制，无论是理论还是实践上都是商业秘密法发展史上的焦点问题，竞业限制的复杂性显露无疑。竞业限制保护的是企业的商业秘密，而受到直接影响的是劳动者的劳动自由，在这一对关系之间存在强烈紧张和冲突。“不可避免披露理论”是在竞业限制制度发展前期具有较大影响的理论，直接影响了部分重要判决的结果。1 9 1 9年宣判的伊士曼柯达诉保尔胶卷Eastman Kodak Co. v. Powers Film Products， Inc.，179 N.Y.S. 325（N.Y. App.Div.1919 ） 被认为是创立不可避免披露理论的里程碑。W a r r e n是在柯达工作10年并掌握核心胶卷技术的员工， 柯达为阻止W a r r e n加入竞争对手保尔胶卷而向法庭提起诉讼。纽约地方法院在判决中支持了原告的诉请，认为W a r r e n加入被告将不可避免使用和泄露柯达的商业秘密，唯有禁止W a r r e n入职才足以保护原告的商业秘密。美国联邦第七巡回法院在1995 年判决的另一起著名的百事可乐诉桂格与雷蒙德Pepsi Co. Inc. V. William E. REDMOND， Jr.， and The Quaker Oats Company案中，根据原告诉请以原告前高管雷蒙德不可避免在原告竞争对手泄露商业秘密为由，发布了禁止雷蒙德在6个月内加入另一全球食品巨头桂格公司的禁令。
适用不可避免披露理论可以加强对企业商业秘密的保护，但也会明显限制劳动者就业选择、损害员工利益。通过协议方式对员工施加有条件的竞业限制则是一种良好的制度设计，这种制度设计为恢复企业和劳动者权利的平衡提供了可行的解决方案。2 0 0 8年生效的中国《劳动合同法》在第23条规定，“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”。第23条规定是协议方式的竞业限制制度在中国经历多年争议，首次在法律层面得以确立。
竞业限制协议的效力
竞业限制协议是法律特别规定的合同，和普通民事合同有共同点也有不同点。根据《劳动合同法》第2 3 条的规定，竞业限制协议的生效需满足主体适格、双方意思表示一致、范围适度三个要件。
首先，竞业限制协议和普通民事合同一样是双方当事人的一致意思表示，在没有合意的前提下不能单方适用。尽管竞业限制协议在员工离职时才发生实际约束力，但用人单位如果在员工离职时才要求签署竞业限制协议会面临员工拒签的风险。一旦双方不能就竞业限制达成一致，企业是不能单方强制适用竞业限制的。有观点认为单位支付经济补偿也是竞业限制协议生效的条件，但这种意见混淆了竞业限制协议的履行要件和生效要件。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（下称司法解释）第7条规定“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持” 。根据基本法理和上述解释的规定，事先约定的竞业限制协议在员工离职时自动生效，单位是否支付经济补偿影响竞业限制协议是否依法履行但并不决定协议是否生效。
其次，竞业限制协议的生效还需劳动者主体适格，即作为竞业限制协议一方的员工需掌握企业商业秘密并具有特定身份。《劳动合同法》第2 3 条规定负有保密义务的员工才可以签定竞业限制协议。《劳动合同法》第2 4条第1款进一步规定“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员”。参照《公司法》第1 4 7 条和第2 7 1 条的规定， 高级管理人员指“经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员”。但《公司法》是以员工身份作为是否承担在职期间竞业限制义务的单一标准，而《劳动合同法》第2 4 条在高级管理人员、高级技术人员之外附加了“其他负有保密义务的人员”的兜底标准，适用竞业限制协议的员工范围宽泛很多。
最后， 竞业限制义务的约定不能超过合理范围。《劳动合同法》第24条虽然规定“竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定”，但同时规定了“竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定”，范围限于“本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务”，时间“不得超过二年”。如果竞业限制协议的约定超过了以上规定的合理范围，超过部分属于无效约定。
竞业限制协议的履行与解除
支付经济补偿是竞业限制协议中单位一方必须履行的义务。《劳动合同法》并未规定经济补偿的标准，很多地方和部门各自规定了从2 0 % 到6 0 % 不等的范围或最低标准，如北京高院和北京市劳动争议仲裁委员《会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第38条规定按劳动关系终止前最后一个年度劳动者工资的20%-60%确定补偿费数额，上海高院在《关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》第1 3 条规定按照劳动者此前正常工资的20 － 50%。各地和各部门的规定虽然避免经济补偿过低的情况，但也造成适用标准的不统一。
司法解释第6条规定“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的3 0 % 按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的3 0 % 低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付”。实践中对该条规定的常见争议是平均工资是否包括奖金和补贴。参照《劳动合同法实施条例》第2 7 条规定“ 劳动合同法第4 7 条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入”。因此可以认为司法解释规定经济补偿计算依据的月平均工资是包含年终奖和其它可期待的正常收入。
竞业限制协议的解除情形对单位和对劳动者来说是不同的。司法解释第8 条规定“ 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿， 劳动合同解除或者终止后， 因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿， 劳动者请求解除竞业限制约定的， 人民法院应予支持” 。因此，劳动者只能有条件的解除竞业限制协议，而且该项解除权是可以直接行使的实体权利还是向法院提起确认之诉的程序权利似乎还不够明确。司法解释第9条规定“在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。在解除竞业限制协议时， 劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的， 人民法院应予支持” 。由此可见， 竞业限制期间单位支付三个月的经济补偿就可以不经劳动者同意而行使任意解除权。
竞业限制协议的违约责任
法院是否可以直接受理竞业限制协议纠纷的诉讼在实践中存在争议。《劳动争议调解仲裁法》第2条规定“因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议适用该法，应以劳动仲裁作为前置程序”，而最高院又将竞业限制纠纷划入2013年（最新）修订版的《民事案件案由规定》第六部分“劳动争议、人事争议”。按以上规定的思路，竞业限制协议纠纷属于劳动合同争议，应以劳动仲裁作为前置程序。
在单位违反竞业限制协议的情形，可同时适用司法解释第8条及第9条第2款的规定，即劳动者可请求解除竞业限制协议并请求额外支付三个月的经济补偿。在劳动者违反竞业限制协议的情形，则应适用司法解释第10条规定“劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持”。因此，单位除可要求劳动者按约定支付违约金外还可主张劳动者继续履行竞业限制义务。但在劳动者违约及泄密导致损失的情况下，就存在侵权责任和违约责任的竞合。一般来说在该种情况下单位应在侵权责任和违约责任中择一主张，避免劳动者因同一行为而重复承担不利后果。
用人单位在竞争对手明知其劳动者负有竞业限制义务仍予以雇佣情况下是否有权起诉竞争对手，同样是在理论和实践中都富有争议的问题。有观点主张适用《侵权责任法》第8条“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”的规定。该观点的问题在于没有认清违反竞业限制协议的实质是违约纠纷，混淆了违约和侵权的界限。主张违约和注重侵权在法律依据、举证责任、程序规定等方面都有重大区别，不能在竞业限制协议纠纷中想当然适用侵权责任法的规定。值得参考的是《劳动合同法》第91条“用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任”的规定。劳动合同的违约责任和竞业限制协议违约的情形并不完全相同，但也有很多类似之处。个人认为在能证明竞争对手存在恶意的情况下可以允许原单位要求竞争对手和劳动者承担共同责任。
作者：林华 沪江网法务总监、中国知识产权杂志特约撰稿人
来源：《中国知识产权》总第101期