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四、“山寨产品”可能涉及多重侵权
（一）“山寨产品”模仿的产品外观可能获多种权利重叠保护
在法学理论上，同一主体针对同一客体享有多种权利，即多项权利、主体合一，这种现象被称为权利重叠（分属不同主体则属权利冲突）。专利权、著作权、商标权和知名商品特有包装、装潢权均是法律明确规定的民事权利，保护民事主体的合法权利是我国民事法律制度基本原则。在法律没有明确排除的情况下，民事权利重叠保护具有正当性，司法实践对此也予认可。比如在乐高诉可高著作权纠纷案中，二审法院认为原告公司的实用艺术作品虽然拥有中国外观设计专利，但并不妨碍其同时或继续得到著作权法的保护。我国在立法上明确将产品外观设计作为专利的一种进行保护，而在一定条件下也可能凭借著作权、商标权和知名商品特有包装、装潢权等其他法律赋予的权利进行保护，因而就整体知识产权制度而言，我国对产品外观设计的保护是以专利保护模式为主体，同时辅以其他法律保护。但对一件具体的产品外观设计，如获得外观设计专利也获得其他权利保护，则不存在主辅之分，就是地位同等的权利重叠保护。“山寨产品”所模仿的品牌产品外观，其获多种权利重叠保护更为常见，因为无论从创作内容上、权利人寻求多重保护的主动性上还是成为知名商品特有包装、装潢可能性等方面均更容易产生多重权利重叠保护。
1.同一客体多重保护
外观设计专利权、著作权、商标权和知名商品特有包装、装潢权的保护客体在表现形式上都涉及甚至主要为“可视性”内容，例如外观设计定义中的产品形状、图案、色彩，商标定义中的文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合形成的可视性标志，著作权中的美术作品所指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的平面或者立体造型，知名商品的包装装潢所示包装外形或外形上附加的文字、图案、色彩构成的装潢，虽然表述不同，但均具有“可视性”基本属性，而且可以看出均可以纳至外观设计形状、图案、色彩三要素之中，因而外观设计专利与所述其他各权利保护客体在表现形式上普遍交叉重叠甚至统一。正是基于此，使得同一客体为多种权利多重保护成为可能，但具体须满足不同权利的获权条件。针对“山寨产品”所模仿的产品外观存在多重权利保护，大致可分为以下情形。
（1）以产品特定功能为中心创作的产品外观设计，其通常只能获得外观设计专利保护。这类产品设计虽然创作内容也包括一定的外形、装饰，但均服从于产品实用功能，是在满足产品实用功能设计中自然产生的外观设计，而不是特意创作的外观设计；甚至有一些产品基于其功能的限定，本身不太可能有大的外观设计空间或变化，例如机械设备、医疗或实验等设备、工具、仪器、建筑结构件等，这些产品外观设计通常不可能同时得到著作权、商标权、知名商品特有包装、装潢权的多重保护。
（2）达到艺术性高度的产品整体设计或者其中的设计部分，还可同时获得著作权保护。外观设计和作品在表现形式上有一部分是相同的，即意味着对于一件具体外观设计来说，其可能部分内容或者全部内容也分别属于作品，此两种情形即会出现同一客体的双重保护。大部分外观设计产品都具有实用功能，如果其同时达到了一定的艺术性，满足美术作品的艺术高度，则属于实用艺术品，从而可同时获得著作权保护，例如服装、箱包、实用工艺陶瓷等。而某些产品的外观设计，该产品可以是仅仅具有观赏或装饰功能，即不具实用性，比如国际外观设计分类表中的第11类“装饰品”，其列举的诸如珠宝、小摆设、纪念章等绝大部分产品即属此情形，这类产品外观设计在满足“独创性”要求下，可整体作为“美术作品”而受到著作权法保护。产品外观设计不少涉及图案设计，包括平面产品和立体产品，其中的图案设计可以是绘画、书法或其他形式的图案。由于可以脱离产品载体而本身独立存在，该设计部分若具有“独创性”即可作为“美术作品”获得著作权法保护，例如“山寨产品”易模仿的产品包装所示图案设计，服装、箱包的面料设计等。
（3）具备商标显著性的产品整体外观设计或其中的部分还可申请注册商标进行保护。商标的表现形式与以形状、图案或色彩为构成要素的工业品外观设计有很多相同之处，商标的构成不仅包括文字、图案、色彩等构成的平面设计，还包括商品或其包装的形状这类立体标记。外观设计中的无论平面设计还是立体设计，如果具备了商标法所规定的显著性或识别性，则均可申请获得商标权。“山寨产品”常常表现为对知名品牌产品商标的模仿，单纯模仿商标的“山寨产品”与品牌产品的外观设计并不追求一致，不是本文讨论的范围。产品外观设计同时涉及商标保护的情形，例如，产品包装或外形设计具有识性获得商标注册，如Zippo打火机、XO酒瓶外形设计；又如服装、箱包设计，其外观面料图案就是由商标图案排列构成。
（4）涉及知名商品特有包装、装潢权等多重保护。一项产品外观设计如果因市场上广泛销售成为“知名”商品，同时具备区分商品的“特有”包装和装潢，则可根据反不正当竞争法主张相关权利。这种包装和装潢所享有的特殊权利正是源自于其“特有”和“知名”所产生的商品识别性，这种权利也正是从识别性角度实现的，这一点类似于商标权。例如，包装容器、标贴、标签等设计属于商品包装或装潢，在外观设计专利制度中基于对其本身也属于工业产品的理解，故也符合外观设计保护客体的要求，二者所述保护对象往往完全一致。“山寨产品”所模仿产品的包装装潢，往往是知名产品，涉及知名商品特有包装、装潢权保护较为常见。
（5）一项产品外观设计还可能同时满足作品、商标等获权条件，以及同时属于知名商品特有包装、装潢，从而不仅获得双重保护，还可以是多重保护。
2.一种权利失效并不必然进入公有领域，另一种未失效权利可继续保护
针对“山寨产品”所模仿的产品，如果得知其某项知识产权已失效，是否就可以认为已进入公有领域而他人可任意使用不构成侵权呢？回答这个问题可从知识产权的基本特点谈起。一方面，知识产权作为一种无形财产，它不像实物财产为我所有就非别人所有那样泾渭分明，而往往可能同一客体不同主体同时享有不同层级的权利，比如从属专利、演绎作品同时还归属于原有上位专利、作品的权利范围，因而从属专利、演绎作品本身的权利失效，并不意味着其从属的原有上位专利、作品的权利失效，因而并不必然进入公有领域。另一方面，同一智力劳动成果，可能受到多种知识产权保护，如前述同一项产品外观的设计可能享有多种知识产权，因而其中一项知识产权失效，并不影响其他知识产权继续保护。产品外观涉及的知识产权失效包括因法定事由或具有期限的权利到期而终止，在保护期限上外观设计专利权较短，为自专利申请日起算10年；著作权较长，通常为作者有生之年及死亡后50年；商标权可以无限续展；知名商品特有包装、装潢权理论上没有期限。如一项产品外观同时享有多种知识产权，则一种权利到期失效后，其他未失效权利可继续保护。司法实践中虽有个别法院判决有不同观点，但最高人民法院在晨光公司诉他人仿冒其晨光牌中性笔不正当竞争案中明确认定：在知识产权领域内，一种客体可能同时属于多种知识产权的保护对象，其中一种权利的终止并不当然导致其他权利同时也失去效力。综上，一项失效的知识产权要进入公有领域，还必须满足该权利保护客体没有其他类型的权利保护或者也已经失效，以及该权利保护客体没有从属于其他权利范围内或者也已经失效。
（二）权利竞合下“山寨产品”可能多重侵权的具体适用
“山寨产品”模仿的产品外观可能获多种权利重叠保护，即出现了依不同法律而设定的权利竞合。“山寨产品”中的模仿行为则可能同时侵犯了权利人的多项权利。业界对权利人能否同时主张多项权利、能获得何种救济存在不同的观点。目前主流观点认为，多种权利重叠保护不存在一权利优于另一权利或一权利排斥另一权利的问题。根据意思自治原则，应当允许权利人选择其中任一项权利获得救济。值得注意的是，权利人的这种选择，并不妨碍其在对另一特定侵权行为诉讼时，选择主张自己的另一权利。但针对某一特定侵权行为的诉讼，权利人只能选择主张多重权利之一，不能同时主张两种或两种以上权利。权利人在诉讼中已经明确主张一种权利时，如果更换为另一种权利，则相当于变更诉讼请求，是否同意变更应由法院裁定。当然，如果权利人主张其中一项权利而败诉的，其仍然可以选择就同一侵权事实主张其他权利，从而启动新的诉讼，直到得到有效的法律救济为止。权利人对同一侵权行为的救济方式的实现不能重复取得，赔偿数额不能重复计算。因此，针对“山寨产品”模仿知名产品，权利人往往会灵活运用自己的多重权利，根据具体情况，采取因地制宜、各个击破的策略，对不同涉嫌侵权人分别提出不同的权利主张，取得最佳的保护效果。
五、结束语
我国法律赋予了创新主体对智力劳动成果多维度的知识产权保护，以模仿知名品牌产品为核心的“山寨产品”存在多重侵权可能。本文从“山寨产品”外观视角详细分析了其可能构成的侵权。“山寨产品”是我国经济发展中的产物，在一定时期内还会存在，但随着我国知识产权保护力度不断加大，创新主体知识产权保护意识不断加强，“山寨产品”在夹缝中生存的空间越来越小。面对日趋激烈的市场竞争，企业要想立于不败之地，只有不断创新，以创新为驱动、以创新赢得市场，才能实现企业可持续健康发展。（徐清平 于知强 作者单位：国家知识产权局）
（文章来源：中国知识产权报）
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