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知识产权侵权警告函在知识产权维权的商业实践中得到越来越广泛的运用，寄发和回应警告函的法务策略已经在我国实务界引起了一定的关注。发送知识产权侵权警告函虽然属于知识产权权利人行使权利的一种表现，但却容易被滥用成为贬损竞争者商誉的商业工具，从而损害自由竞争的利益。从竞争法角度规制警告函的发送、并尝试在专有权行使与自由竞争之间划定一条界线是一个极富挑战性的司法难题。
我国司法实践中的警告函案件主要通过《反不正当竞争法》第14条予以规制。现有理论研究基本上赞同区分警告函的发送对象、发送方式、函件内容等三个方面以区别认定发送行为的合法性。向侵权嫌疑人单向发送警告函，通常更容易被认为是正常维权行为；向侵权嫌疑人的交易相对方发警告函，通常更容易被认为具有不法性；未指明专利权范围、对专利权的存续或范围作虚假表示的警告函具有不法性；以广告、新闻报道等方式通过媒体向公众发出警告函，容易对市场造成“悬置”效应，发函者的实质目的在于阻碍竞争者争夺市场，而不是解决侵权纠纷，具有不法性。比较遗憾的是，现有司法观点和理论研究未就警告函案件所涉及的利益冲突、处理原则、法律标准等进行基础性探讨，仍使人感觉我国警告函案件的规制较为模糊和难测。
2015年5月19日，最高法院第一巡回法庭就深圳理邦案作出再审裁定，首次针对警告函案件中的一般性问题进行了详尽地阐述，可认为是该领域中的标志性案件，为我国警告函案件的类型化提供了契机。
该案案情基本如下。2011年4月，迈瑞公司以理邦公司侵犯其专利权为由，向深圳中院提起23个专利权纠纷诉讼。2011年6月，迈瑞公司的律师连续向理邦公司的多位客户发送专利侵权警告函，称理邦公司生产、销售的多款产品，其技术方案落入了迈瑞公司一项或多项专利权利要求的保护范围之内，构成对迈瑞公司专利权的侵犯。为此，迈瑞公司已于2011年4月向深圳市中级人民法院提起专利侵权诉讼，请求法院判令理邦公司立即停止侵犯迈瑞公司专利权的行为，并赔偿迈瑞公司经济损失，深圳市中级人民法院已依法受理了上述案件。深圳迈瑞CEO徐航接受采访时就此事评价道：“中国的(某些）企业，如果靠这样（侵权）的办法的话，是不长久的，也是不光彩的。不是说人不能流动，但你不能照着我的一模一样的做，哪怕有点进步啊。”
理邦公司认为上述发函行为、接受采访时的评论行为损害了理邦公司的商业信誉和商品声誉，构成对理邦公司的商业诋毁，遂于2012年5月向深圳中院起诉迈瑞公司商业诋毁。本案一二审均驳回原告的诉请。2012年5月，深圳中院判决其中一个产品构成专利侵权，二审维持；2014年6月和7月，深圳中院判决十个产品构成专利侵权，目前正在二审；2014年7月，迈瑞公司向深圳中院申请撤回原23件专利权纠纷中的11件。理邦公司认为迈瑞公司的撤诉行为更证明其恶意诉讼进行不正当竞争，故申请最高人民法院对该案予以再审。本案再审的焦点问题是：迈瑞公司向理邦公司的客户发送律师函以及迈瑞公司原法定代表人徐航接受采访时的言论是否构成商业诋毁。
最高法院首先界定了发送专利侵权警告函的性质，即究竟是一种自助行为还是权利行使行为。如果落在前者范畴，法律原则上不鼓励私力救助；如果落在后者范畴，则原则上被允许。最高法院认为：“为保护专利权而发送侵权警告，可视为当事人协商解决纠纷的重要途径和环节，符合法律有关鼓励当事人协商解决纠纷的规定精神，也是专利权人行使专利权的应有之义。”但同时也指出：“如果专利权人为谋求市场竞争优势或者破坏竞争对手的竞争优势，以不正当方式滥用侵权警告，损害竞争对手合法权益，则超出权利行使的范围，可以构成商业诋毁或其他不正当竞争行为。”因此，最高法院一方面肯定了警告函的发送属于权利行使行为，但另一方面也认为可能会被滥用成为市场竞争行为。
之后，裁定分别从正面和反面论述了本案中发函行为的性质。在正面角度需要回答何为正当的权利行使，法院认为要根据权利人的权利状况、警告内容及发送的意图、对象、方式、范围等多种因素进行综合判断。只要权利人出于行使权利和维权目的，事实上进行真实的维权行为，而非专以不正当损害他人权益为目的，均属于正当行使权利的范围。在真实维权的情况下，即便在维权时机等方面进行有意选择，仍属行使权利的自由，仅此不足以认定其行为具有不正当性。
从反面角度需要论述是否构成商业诋毁，问题的关键显然是迈瑞公司发送的律师函是否构成捏造、散布虚伪事实，尤其是以何种标准和确定性程度判断律师函的内容是否构成虚伪事实。最高法院提出了两个判断标准：“由于专利权人熟知其专利权状况，且应当并一般有能力知道相关涉嫌侵权事实，在发送侵权警告时应当善尽谨慎注意义务，充分披露据以判断涉嫌构成专利侵权的必要信息。”其实，“信息披露是否充分”应当是判断“是否善尽谨慎注意义务”的一个客观因素，因此，行为人在主观上的“谨慎注意”是判断警告函案件正当性的关键，“假如专利权人明知或者应知竞争对手不可能构成侵权，仍然虚晃一枪地提起专利侵权诉讼，事后又撤回侵权诉讼，并轻率地向竞争对手的客户发送侵权警告函，以此损害竞争对手商誉的，其行为就有可能构成不正当竞争。”具体到本案，在专利侵权判断具有较强专业性的情况下，迈瑞公司对于涉嫌侵权事实的基本判断能够达到已获一审判决认可的程度，已足以说明迈瑞公司在发送律师函时对理邦公司专利侵权的事实判断具有较高的准确性，达到了较高的审慎注意程度，据此可以认定其已尽到谨慎注意义务，不宜再因其部分专利被宣告无效和部分案件撤诉而认定其捏造、散布虚伪事实。
就第二个焦点问题，最高法院对《反不正当竞争法》第14条进行了法律续造。在此前的司法解释和案例法中，通过目的性解释技术，“片面真实但引人误解的事实”也被解释为“虚伪事实”，从而将消费者立场确立为判断“虚伪事实”的标准。最高法院在深圳理邦案更进一步，对条文中的“事实”进行了法律续造，使第14条可以涵摄“评论”行为。比较法上，反不正当竞争法中的“事实”和“评论”具有不同含义，两者通常在不同款项中分别规定且受到不同尺度的竞争法审查。商业评论在一定程度上受到宪法言论自由的保护。
最高法院首次在第14条的框架中划定商业评论的正当性边界，认为商业评论可以在两种管道中进入商业诋毁的评价范畴，即在捏造、散布虚伪事实的基础上进行贬低竞争对手商誉的商业评价，或者作其他足以实质性影响相关公众的认识并贬损竞争对手商誉的诋毁性评论，可以构成商业诋毁行为。同时，最高法院认为应当适当放松商业评论的审查尺度：“倘若以良好商业言论的标准进行衡量，其中有些措辞或许略带王婆卖瓜式的自夸或同行相轻式的蔑视他人之意，且从日常商业生活的行为标准看，对于这些措辞是否有失严谨或者不宜提倡，同行们可以见仁见智、自由评说或不予苟同，但是否构成不正当竞争则需要以法律观念和标准进行衡量。”
之所以说警告函案件的正当性判断是一个极富挑战性的司法难题，是因为这一类型化案件的审理具有高度事实依赖性，涉及专有权行使与自由竞争之间的利益平衡，较难在正当与不正当之间划定一条清晰的界限。在学术界，商业诋毁的行为构成是否需要以过错为要件、第14条是否可以涵盖商业评论的规制等受到长期而广泛的讨论；在实务界，知识产权侵权警告函的发送可能引发知识产权确认不侵权之诉以外，权利人是否还可能在竞争法的框架中就商誉受损寻求损害赔偿救济、能否以主张的权利事后被撤销、无效或侵权事实之后被否定，而反推当事人的主张构成“虚伪事实”；由于业界并未公布标准的警告函样式，知识产权侵权警告函应做到何种程度的信息披露、发函者应尽到何种程度的谨慎注意义务等问题困扰着实务工作者。理邦案的再审为最高法院提供了一个对《反不正当竞争法》第14条进行阐明和续造的契机，该案的裁定也为商业竞争的自由开展和专有权的正当行使提供了可参照的指引，有助于提高企业对法律风险的预判和控制。
作者：刘维 上海大学知识产权学院讲师、中国知识产权杂志特约撰稿人
来源：《中国知识产权》总第101期