合肥知识产权律师网
来源：知识产权那点事
作者：上海市协力律师事务所 张玲娜
“靳瑞针灸传真案件”中涉及了人身权、财产权等多项权利，又是继承人针对演绎权人提起的诉讼，关系较为复杂，在仔细阅读案件的过程中产生了一些想法，借此梳理一下对于著作权中的演绎权的认识。
【案情介绍】
靳瑞于1932年1月1日出生，于2010年1月24日在广州中医药大学因病去世。原告陈玩珍系靳瑞的妻子，原告靳慕勤系靳瑞的女儿、原告靳子才和原告靳子良系靳瑞的儿子。靳瑞生前工作单位是广州中医药大学，其生前的著书情况如下：1982年8月，靳瑞编著了《医经针灸类编》一书，该书将《内径》、《难经》、《伤寒论》、《金匮要略》等医典有关针灸的论述，按经络、腧穴、刺灸、治疗等分类归纳。1982年9月，广东科技出版社出版《针灸学基础》一书，该书署名靳瑞编著，该书原名为《乡村医生考核自学丛书》。1985年，靳瑞、李维阳、靳子豪编著了《针灸问答500题》一书，该书主要搜集了当时国内外各种类型的针灸学考试的试题等。1986年5月，广东科技出版社出版发行《保健灸法》一书，该书署名靳瑞、刘炳权编著，该书主要介绍了灸法的起源和作用，论述了小儿、青壮年人、中老年人、妇女等不同年龄的保健灸法等。1987年9月，广东科技出版社出版发行《穴位贴药与熨洗浸疗法》一书，该书署名靳瑞、杨顺益编著，该书主要介绍了哮喘、慢性支气管炎、风热头痛、痰实气喘等病的治疗方法。1990年5月，科学普及出版社广州分社出版发行了《针灸按摩补泻解说》一书，该书署名靳瑞、杨锦森编著，该书特别分析介绍针灸按摩的内经补泻问题。1992年5月，广东科技出版社出版发行《经络穴位解说》一书，该书署名靳瑞、杨锦森编著，该书主要介绍了经络穴位知识。
2006年12月，人民卫生出版社出版《靳瑞针灸传真》一书，该书署名袁青编著。版次为：2006年12月第1版，2008年7月第一版第2次印刷。在该书的正文目录之前有靳瑞题词、“靳瑞教授医事传略”、“作者简介”、“靳三针及其传人”、“靳瑞序”、“序言”。其中“靳瑞教授医事传略”主要介绍靳瑞的生平事迹；“作者简介”主要介绍袁青的学习、工作、科研、著述等情况；“序言”主要介绍袁青师从靳瑞的经历和编写《靳瑞针灸传真》的过程；“靳瑞序”篇尾的署名为“靳瑞”，其中在该篇中记载有：“袁青教授是我的学术传人，也是国家卫生部、人事部、中医药管理局认定的学术经验继承人。二十多年来，一直跟随我从事针灸的教学、临床和科研工作，深得吾传。他勤思笃行，追本究源，研习《针灸医经类编》，古今结合、融汇提炼，实践创新，编撰吾学术之集成著作《靳瑞针灸传真》，五年来，历经十余次易稿，态度十分认真。该书从继承的角度出发，阐释针道要义，内容形式均有独到，溯本务实，堪传古真”等内容；“序言”中记载有：“本书收集了靳老数十年来大量的相关著作资料，其中的很多内容是靳老每天清晨按内容要求亲自录音，由我整理、编写而成。”
一审法院关于著作权权属以及侵权认定方面作出了以下认定：
一、被告袁青编写的《靳瑞针灸传真》一书符合汇编作品的条件，应认定为汇编作品，且被告汇编盖作品获得了原作者靳瑞的同意，因此袁青对该书享有著作权。
二、原审法院认为袁青编写《靳瑞针灸传真》一书主观上无侵权之过错，实际上也未实施侵权之行为，且靳瑞本人对《靳瑞针灸传真》一书也持同意态度，因此袁青并未侵犯靳瑞署名权、修改权和发表权。
【评论】
从上述事实情况以及法院的判决中，引发了以下的思考：
一、汇编作品的产生以及使用应当受到哪些限制？
本案中，法院认定《靳瑞针灸传真》为汇编作品，著作权属于袁青，并且从原著的著作权人靳瑞以及被告的合照、序言等相关证据推定是袁青的汇编行为是获得原著的著作权人靳瑞的同意。
1、改编行为本身需要得到原著的著作权人的许可
根据《著作权法》第十二条规定的，“改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。”
2、通过汇编形成的作品的出版、发行以及其他使用行为也应得到原著的著作权人的许可
依据《著作权法》第三十五条之规定，“出版改编、翻译、注释、整理、汇编已有作品而产生的作品，应当取得改编、翻译、注释、整理、汇编作品的著作权人和原作品的著作权人许可，并支付报酬。”汇编作品在形成过程中由于涉及原著作者的汇编权权利，需要得到原著作者针对该行为的授权，而对于完成后的汇编作品的复制、发行、通过网络传播、再次改编等是否还需要获得原著作者的授权呢？显然是需要的，类似规定有《著作权法》第三十五条“出版改编、翻译、注释、整理、汇编已有作品而产生的作品，应当取得改编、翻译、注释、整理、汇编作品的著作权人和原作品的著作权人许可，并支付报酬。”，第三十七条第二款“使用改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品进行演出，应当取得改编、翻译、注释、整理作品的著作权人和原作品的著作权人许可，并支付报酬。”第四十条第二款“录音录像制作者使用改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，应当取得改编、翻译、注释、整理作品的著作权人和原作品著作权人许可，并支付报酬。”，《著作权实施条例》第二十七条，“出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台行使权利，不得损害被使用作品和原作品著作权人的权利。”由上述规定可知，出版汇编作品、使用汇编作品进行表演、录音录像制作者使用汇编作品、广播电台、电视台使用汇编作品的都应当获得原作者的许可，即使法律没有以穷尽式立法规定复制、发行、通过网络传播汇编作品也需要得到原作者的许可，但从保护作者权益上看，不可能对于具有同质性的行为，例如出版和发行采用完全不同的保护力度，这样将违反《伯尔尼公约》第2条3的立法目的，损害原作品的版权。
3、除获得原著的著作权人的许可外还应支付报酬。
同样依据上述规定，许可是对行为的合法性的前提，但支付报酬确实实际保护原著的著作权人的著作权乃至经济利益的根本。汇编作品作为基于原作产生的汇编作品，其本身的独创性往往较低，其经济价值较多依赖于原作的独创性而产生。
二、汇编权的许可不应适用默示许可
汇编作品的获得以及使用的相关许可，应当订立相关的许可合同而不适用默示许可或者推定许可。著作权默示许可使用，是指在著作权授权许可使用的过程中，被许可人并未获得著作权人的明确授权，而是通过著作权人的行为推定该授权成立的著作权许可方式。本案中，从双方提交的证据来看，没有证据能够明确证明原著的著作权人靳瑞授权被告袁青编写的《靳瑞针灸传真》一书，但相关证据可以得知，原著的著作权人靳瑞知晓该书的存在，且其在世时并未对该书持反对的态度。那么，是否可以推论出靳瑞授权被告袁青编写的《靳瑞针灸传真》一书并进行出版呢？笔者认为这样的推论需要非常谨慎。
首先，汇编权的行使的结果将产生汇编作品，而汇编作品与原著几乎是完全的市场竞争关系，对原著的经济利益的侵占也是最直接和最严重的。这样的权利若可以通过默示许可或者是推定，而没有任何口头或者书面的合同，即认为建立了许可关系，将对原作者的权利的稳定性产生严重的影响。
其次，汇编作品的形成、出版甚至各种再次利用，涉及多重授权，授权涉及范围、时间、对象，为保障参与主体的权利的稳定性，事实上需要书面加以固定，否则将产生权利冲突，不符合立法精神也不利于权利的正常流转。
最后，根据《著作权法》第二十五条之规定，“转让本法第十条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利，应当订立书面合同。”法律虽然没有对许可合同是否要订立书面合同进行强制性规定，但从该法条可以看出，著作权的流转过程中订立书面合同是非常必要的。而通过书面合同进行的权利流转是非常态的，需要完备的证据链条加以证明。
现实生活中，存在较多口头约定、默示许可的情况，但在著作权的权属纠纷案件中，应当对权利的归属采用较高的审查标准，从而维护著作权人的合法权益。