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来源:知产力
作者:芮松艳 北京知识产权法院
作为北京法院2013年度知识产权十大创新性案例之一的“《可耻的幸灾乐祸》网页快照著作权案”，因其对网页快照提供行为的性质、是否构成合理使用等问题给出了清晰的界定，成为促进互联网技术中立发展的经典案例。温故而知新，今天，来自北京知识产权法院的芮松艳法官再将该案的焦点问题一一予以解读，希望能对当下涉互联网知识产权的相关问题有所参详。
一、基本案情
本案涉及到对网页快照提供行为的著作权侵权认定问题。涉案作品是丛文辉创作的名为《可耻的幸灾乐祸》的体育评论文章，字数约为一千字。该作品原登载在天涯社区，但在天涯社区删除该作品后五个月，丛文辉通过搜狗公司经营的搜索引擎网站（www.sogou.com）进行搜索，仍能搜索到该作品的网页快照。
丛文辉认为搜狗公司提供网页快照的行为属于信息网络传播行为，该行为侵犯了其对涉案作品享有的著作权。搜狗公司对此并不认同，其认为该行为应属于搜索链接服务提供行为。搜狗公司同时指出，因丛文辉在提起本案诉讼前，并未向其发出通知要求删除、屏蔽网页快照，且在丛文辉起诉前搜狗公司就已经自动删除涉案作品链接，不存在侵权的主观过错，故搜狗公司不应承担侵权责任。
二、裁判要旨
北京市海淀区人民法院经审理认为：搜狗公司实施的网页快照提供行为属于系统缓存行为，因该行为不符合《信息网络传播权保护条例》第二十一条中对系统缓存行为所做的免责规定，故其已构成对丛文辉所享有的著作权的侵犯。在搜狗公司已删除涉案网页快照的情况下，法院不再判决令搜狗公司停止侵权，但搜狗公司应赔偿丛文辉经济损失二千二百六十九元二角的民事责任。①
搜狗公司不服一审判决，向北京市第一中级人民法院提起上诉。北京市第一中级人民法院经审理认为：涉案网页快照提供行为既非《信息网络传播权保护条例》第二十一条规定的系统缓存行为，亦非该条例第二十三条规定的搜索链接行为，其属于受《著作权法》第十条第（十二）项调整的信息网络传播行为。鉴于该行为并不会对丛文辉的权益造成实质损害，且如认定其构成侵权将会对公众利益造成不合理的影响，故该行为符合合理使用行为的实质要件，构成合理使用行为。据此，搜狗公司实施这一行为虽未获得丛文辉的许可，但其并未构成对丛文辉所享有的著作权的侵犯。综上，北京市第一中级人民法院判决撤销原审判决，驳回丛文辉的全部诉讼请求。②
三、评析
本案的审理焦点在于如何认定网页快照提供行为的法律性质。因司法界以及学术界对此问题一直存在很大分歧，故虽然北京法院曾经受理过一起此类案件，③但本案中所作出的相关认定仍值得关注。作为本案二审主审法官，笔者现对此问题进行简要分析。
（一）网页快照提供行为的性质认定
本案中，针对涉案网页快照提供行为的性质，原、被告双方以及一审法院持完全不同的三种观点。原告丛文辉认为该行为属于信息网络传播行为，被告搜狗公司主张其行为系搜索链接提供行为，而一审法院则认为其属于系统缓存行为。在此情况下，如何认定该行为的性质显然是二审法院首先应予解决的问题。
二审法院认为，对该行为法律性质的判断应以其客观特性为基础。网页快照服务行为虽然是搜索引擎在提供搜索服务时所附带提供的服务，但其并不等同于搜索服务。网页快照是搜索引擎的爬虫程序在对互联网各网页进行搜索时对各网页所作的复制件，该复制件存储于搜索引擎的服务器中，如果网络用户点击搜索结果中的“快照”选项，则搜索引擎将会从其服务器中调取该网页快照向网络用户提供。鉴于在这一过程中是搜索引擎在向网络用户提供作品，且这一行为足以使网络用户在其选定的时间或地点获得作品，故搜索引擎实施的这一行为应属于《著作权法》第十条第（十二）项信息网络传播权所调整的行为。相应地，其必然不属于《信息网络传播权保护条例》第二十一条规定的系统缓存行为，以及第二十三条规定的搜索链接行为。
（二）网页快照提供行为是否构成合理使用行为
在法院已认定涉案网页快照提供行为属于信息网络传播行为的情况下，鉴于搜狗公司实施这一行为并未经过著作权人丛文辉的许可，故本案侵权认定的关键在于该行为是否构成合理使用行为。
《著作权法》有关合理使用的规定体现在第二十二条，该条款中明确规定了十二种可能构成合理使用的情形，除此之外并无兜底条款。这一立法模式意味着，除上述十二种情形之外的其他类型的行为均不应被认定构成合理使用行为。鉴于上述十二种情形中并不包括涉案网页快照提供行为，故如严格依据著作权法的规定，其显然不应被认定构成合理使用行为。
但司法实践中，法院在一些案件中已突破现行著作权法规定，认定除上述十二种情形以外的其他行为构成合理使用行为。如在覃绍殷案中，法院认定被告在拍卖预展图册中对于原告作品的使用构成合理使用。④在吴锐案中，法院认为被告经营的图书搜索类网站中对于原告作品片断的使用构成合理使用，⑤等等。
在现有案件中已提供了突破现行法律规定认定合理使用行为的先例，且在一些情况下如不认定涉案行为构成合理使用确会对公众利益产生较大影响的情况下，本案二审法院所需要解决的问题即在于判断涉案网页快照提供行为是否符合合理使用的“实质条件”。
1、合理使用行为的实质条件。
本案中，在结合考虑合理使用制度的设立目的、《著作权法》第二十二条及《著作权法实施条例》第二十一条具体规定的情况下，二审法院认为，如果某一行为虽属于著作权所控制的行为，但其不会对著作权人的利益造成“不合理”的损害，且同时有利于社会公众利益，则该行为符合合理使用行为的“实质条件”。
当然，法院同时指出，判断某一行为是否会对著作权人的利益造成“不合理”的损害，并无统一的判断标准，而应结合具体情形予以判定。对于信息网络传播行为而言，因著作权人许可网站对其作品进行信息网络传播，属于著作权人正常行使信息网络传播权的方式，故如果他人未经许可所实施的信息网络传播行为，对于著作权人所许可的网站具有“实质性替代作用”，从而使得网络用户通常情况下并不会再访问该合法网站，而直接利用他人所提供的内容即可获取作品，则应认定这一行为与著作权人对作品的正常利用相冲突，会“不合理”地损害著作权人的合法利益。反之，则难以得出这一结论。
2、涉案网页快照提供行为是否符合合理使用行为的实质条件。
本案中，二审法院分别从著作权人、网络用户、网页快照提供者、社会公众的角度对于涉案行为的性质进行分析，并最终认定该行为尚不会“不合理”地损害著作权人的利益，符合合理使用行为的实质要求。
（1）对网络用户而言，网页快照并不会“实质性替代”来源网页。
判断网页快照提供行为是否会“不合理”地损害著作权人的利益，其重要因素之一在于该行为是否会对著作权人利用作品的正常方式产生实质性替代作用。因在网络环境下，著作权人自行传播或许可其他网站传播其作品，是其最为常见的利用作品的方式，故如果网络用户会使用“网页快照”，而非进入“来源网页”获得相关作品内容，则可认定网页快照提供行为已对著作权人正常的使用方式产生实质性替代作用。
在结合考虑网页快照以下特性的情况下，二审法院认为，网页快照提供行为尚不足以改变网络用户的上网习惯，故其对于来源网页尚不具有“实质性替代作用”：
其一，网页快照仅是对“文本”内容的复制。网页快照虽是对来源网页的复制，但其所复制的来源网页内容仅限于文本，而不包括来源网页中可能包含的音频、视频等其他类型文件。因单独的文本内容显然无法满足网络用户对于网络内容多样化的需求，故网页快照的这一特点使得网络用户通常仍会选择来源网站，而非网页快照获取内容。
其二，网页快照并非“实时”更新。现有的技术水平决定了网页快照无法做到实时更新，不仅如此，一些情况下，基于网页本身的活跃程度以及搜索引擎的不同算法等因素，甚至存在有些网页快照会几个月甚至一年均未更新的情形，这一情形显然无法满足网络用户对于网页内容时效性的要求，故这一特点亦使得网络用户通常不会选择网页快照获取内容。
其三，网页快照仅是对“单个”网页的复制。一些情况下，来源网站会将一个作品（如一本图书）分若干网页显示，网络用户需通过页面中的翻页设置以获得上页或下页内容。但对于网页快照而言，情况则有所不同。鉴于网页快照仅是对“单个网页”的复制，故在网页快照模式下，网络用户无法通过正常网页中的翻页设置而获得下页内容，而仅能通过较为复杂的再次搜索获得。鉴于在有选择的情况下，网络用户通常会选择简单便捷的获得搜索内容的方式，而非复杂的方式，因此，网页快照所具有的这一特点使得网络用户通常其并不会选择网页快照获得相应内容。
其四，网页快照图标通常位于网络用户相对不易关注的位置。就网络用户整体的一般注意力而言，其通常较少会选择网页快照服务获得其搜索内容。此外，从快照提供者的主观意图看，其为快照标识所设置的位置，亦说明确主观上仍更希望网络用户点击搜索结果，而非快照图标以获取相关内容。
（2）就网页快照提供者而言，搜狗公司提供网络快照的行为并不具有直接营利目的，且客观上亦未获得直接利益。
本案中，搜狗公司仅将“快照”标识置于相对不易被关注的角落位置，而将被链接网站的搜索结果放置于最为显著的位置，这一标注方式意味着搜狗公司更希望网络用户进入被链接网站获得相关内容，而非进入网页快照，相应地，这也说明其亦仅是将网页快照作为访问来源网站的备用方法而已，而不具有明确的营利目的。
此外，网页快照提供者是否从快照提供行为中获取直接利益，亦会在一定程度上影响到对是否“不合理”地损害了著作权人利益的判断。但涉案网页快照与来源网页相比，其差别仅在于快照在来源网页外进行了加框，该加框中仅显示有其网页来源等少量信息，而并无任何广告等营利性内容。这一情形亦说明涉案网页快照提供行为并未为搜狗公司带来了直接利益。
（3） 就著作权人而言，丛文辉未向搜狗公司提出删除网页快照的通知。
判断网页快照提供行为对于著作权人利益所产生的影响是否为“不合理”的影响，不仅应考虑前文中已提及的两个因素，同时亦应考虑著作权人的主观意图。如果著作权人已明确向快照提供者发送通知，要求其删除网页快照，则提供者有义务将其删除，否则将可以合理认定该行为已对著作权人的利益造成“不合理”的损害。反之，则难以得出这一结论。
之所以考虑这一因素，主要原因在于网页快照作为独立于搜索链接服务的内容提供行为，其虽不会实质性替代来源网页，但勿庸置疑，其或多或少会在一定程度上对于著作权人的利益造成损害，尤其在来源网页已删除，但网页快照仍向公众提供的情况下。考虑到《著作权法》究其根本是保护著作权人的法律，且“损害”是否“合理”系弹性概念，并不具有完全客观的判断标准，故对这一问题的判断亦应在一定程度上考虑著作权人的主观意图，而这一考虑因素在《著作权法》第二十二条合理使用条款中亦有所涉及，其中多个条款中均规定了著作权人可以明确排除他人的合理使用行为。在此情况下，如果著作权人明确要求快照服务提供者删除该快照，则可以合理推知从著作权人的角度其已认为这一提供行为对于其利益已造成不合理的损害，此时快照服务者有义务删除。但本案中，丛文辉在诉讼之前并未要求搜狗公司删除涉案网页快照,而搜狗公司在丛文辉起诉后已及时删除了涉案网页快照，因此尚无法得出这一结论。
（4）对社会公众而言，网页快照提供行为具有“不可替代”的实质价值。
对于特定行为而言，如果其并不会对社会公众利益产生实质影响，则该行为通常不会被认定构成合理使用行为，但涉案网页快照服务提供行为显然并不属于此种情形。该服务相对于来源网页而言所具有的以下优点，使得其具有不可替代的实质价值：
其一，某些情况下，“来源网站”可能会因存在硬件故障或网络故障等客观情形而使得该网站的全部或部分网页无法被网络用户访问，此时，网页快照的存在将使得网络用户在故障存续期间能够获知“来源网站”中的相关内容，这一功能对于来源网站而言具有重要意义。
其二，某些情况下，“来源网站”虽可以被网络用户正常访问，但该网站中相关网页已被删除，而其所对应的网页快照仍存储于搜索引擎的服务器中，此时，网络用户虽无法登录来源网站中获得相关内容，但可以在搜索引擎服务器中的网页快照中获得这一内容。
其三，网页快照中会对用户搜索的关键词进行亮色显示，这一显示方式在来源网页中并不存在，其可以使用户准确定位其所查询的关键词在快照中的具体位置，而无需从头至尾将该文档通读，从而有效地提高检索的效率。
由上述分析可知，网络快照的内容虽源于来源网页，但来源网站并不具有该服务所具有的上述特点，而上述特点不仅有利于网络用户的利益，在一些情况下其甚至对于来源网站而言亦有实质利益（如第一种情况下，来源网站显然希望能够网络用户可以通过网页快照获得其网站内容），由此可知，相对于来源网页而言，网页快照对于社会公众具有“不可替代”的实质价值。
3、如认定涉案网页快照提供行为“不构成”合理使用行为，会对公众利益产生较大影响。
判断某一行为是否应被认定构成合理使用行为，还可以从相反的角度予以验证，即如果认定该行为不构成合理使用行为，其所导致的法律后果是否会对社会公众利益产生不利影响。
具体到本案，则其相应的法律后果为，如果来源网页已删除，则无论著作权人是否发送通知，搜索引擎均应停止提供相应的网页快照，否则该行为将构成对他人信息网络传播权的侵犯。
这一法律后果显然会对社会公众利益产生较大影响。原因在于，现有技术水平尚无法做到将网页快照与来源网页同步。也就是说，搜索引擎尚无法做到在来源网页已删除的情况下，实时或在较短的时间内删除相应的网页快照，或者即便可以达到这一要求，亦因需花费巨大的投入从而客观不具有可操作性。这一现状意味着搜索引擎如欲有效地避免侵权行为的发生，最为可行的作法是“整体上”停止网页快照服务行为。否则，必然会有相当比例的网页快照行为会构成对他人著作权的侵犯。但考虑到网页快照提供服务所具有的来源网页所不可替代的实质价值这一因素，这一整体性停止网页快照的作法将对社会公众利益产生不利影响是毋庸置疑的。
（三）与网页快照提供行为有关的其他问题
1、来源网页是否已被删除与网页快照提供行为是否构成合理使用并无必然关联。
因网页快照与来源网页通常无法做到同步更新，因此，实践中存在两种情形，一种情形为与网页快照对应的原网页仍存在，另一种情形为与网页快照对应的原网页已删除，但网页快照仍存在。虽然通常情况下著作权人仅在后一种情形下才会提起诉讼（本案即为此种情形），但实际上，网页快照是否构成合理使用与来源网页是否删除并无直接关联。
前文中已提到，网页快照是否构成合理使用，关键在于其对于网络用户而言是否具有实质性价值，以及其是否会不合理地损害著作权人的利益。也就是说，如果网页用户依据其使用习惯，通常会选择使用网页快照方式使用获取网页内容，而非进入来源网页而获取内容，则此时即便来源网页仍存在，亦应认定网页快照提供行为已不合理地损害了著作权人利益，而不能认定该行为构成合理使用。反之，如果网络用户通常并不会使用网页快照获取内容，则即便来源网页已经删除，该行为亦因未不合理地损害著作权人的利益，而可以认定构成合理使用行为。由此可知，来源网页是否已删除并不会实质性影响网页快照提供行为是否构成合理使用行为的认定。
2、网页快照提供行为在现有技术水平下被认定构成合理使用行为，并不意味着随着技术的发展，其始终会被认定构成合理使用行为。
二审法院之所以在本案中认定网页快照提供行为构成合理使用行为，其决定性因素在于现有技术水平决定了网页快照具有一系列的缺点（如仅复制文档，更新不同步，无法分页显示等等），而恰恰是上述缺点的存在使得网络用户通常不会选择网页快照服务获取相关内容，从而使得网页快照不会实质性替代来源网页。但网页快照服务的上述缺点并非不可克服，如果技术的发展使得网页快照的上述缺点已被克服，网络用户通常会使用网页快照服务而非来源网页获得内容，则此种情况下将不能当然地认定其必然构成合理使用行为。至于其是否构成合理使用行为，仍需结合当时的技术水平以及具体情形再行具体分析。
注释：
① 参见北京市海淀区人民法院（2013）海民初字第11368号民事判决书
② 参见北京市第一中级人民法院（2013）一中民终字第12533号民事判决书
③ 参见北京市高级人民法院（2007）高民终字第1729号王路诉雅虎公司侵犯著作权纠纷案民事判决书
④ 参见北京市第一中级人民法院（2003）一中民初字第12064号民事判决书
⑤ 参见北京市海淀区人民法院（2007）海民初字第8079号民事判决书