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三、“山寨产品”可能侵犯商标权或知名商品特有名称、包装、装潢权
（一）“山寨产品”侵犯商标权可能性分析
我国商标法规定，任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。使用商标是为了将不同企业的产品或服务加以区分，避免在市场上引起混淆，从而维护企业信誉，维护良好的市场秩序，促使企业保证商品和服务质量，因此商标应当有显著特征，具有标识性。大多数产品外观整体设计难以达到商标的“识别性”要求而获准商标注册，因为产品表面装饰过于简单或过于复杂的外观设计都很难起到识别性作用；产品外形形状理论上属于立体商标的构成要素，但立体商标还需要具备“非功能性”，即仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状不能获得商标注册，这又使得更少量外观设计才能满足此条件。
产品外观获得商标权保护主要表现为以下情形。首先，产品表面装饰设计中的一部分文字、图案、色彩设计形成的图案单元，这些局部的单元设计往往有可能满足商标的“识别性”而可获得商标注册，例如不少知名箱包表面的纹理图案已获得商标注册，一些产品包装的主体图案或品牌文字已获得商标注册。
其次，对于产品立体外形设计，其本身虽往往因有“功能性”而不具有显著性，但如果通过长期使用产生“第二含义”获得显著性，则可以作为商标注册。例如“金沙”巧克力的立体商标注册在被国家工商行政管理总局商标局驳回，且该驳回决定得到国家工商行政管理总局商标评审委员会支持后，北京市第一中级人民法院经审理认为该立体包装通过使用获得显著性，判决撤销了商标评审委员会作出的决定。
再次，产品立体外形如具有独特设计也可能获得显著性，例如在Zippo打火机商标注册案中，商标局和商标评审委员会驳回了之宝公司第3031816号指定使用在打火机商品上的立体商标申请，理由是申请商标为指定使用商品的通用形状，不具有显著性。北京一中院认为Zippo立体商标的整体设计具有独创性，不在本行业的常规选择范围之内，该独创性已经使之成为之宝公司的Zippo打火机的一种标志性设计，能够起到标识之宝公司的Zippo打火机商品来源的作用，即具备了作为注册商标所应当具备的显著性。可见，“山寨产品”所模仿的品牌产品外观中的标识性设计内容，如局部的特有文字、图案，或者形成品牌标志的产品外形，通常都可以获得商标注册。
我国采用的是通过注册取得商标权的制度，因此商标权是针对注册商标而享有的权利。根据商标法的规定，注册商标的专用权以核准注册的商标和核定使用的商品为限。未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，则构成侵犯注册商标专用权的行为。商标基本功能在于对商品的识别性，商标权正是从这种识别性角度实现权利保护的，权利直接指向“第二含意”，侵权判断的基本出发点在于是否会引起市场上商品的混淆。具体而言，商标侵权判断中对商标权的保护范围考虑两个方面限定，一是商品相同或类似，二是商标相同或近似。商标近似则是以相关公众的一般注意力判断，结合商标的整体对比和主要部分对比综合考虑，而商标侵权成立须满足使相关公众对商品的来源产生混淆、误认。另外，我国商标法对驰名商标提供了特殊的保护，对于未在我国注册的驰名商标，在相同或者类似商品上使用，容易导致混淆的；或者对于已在我国注册的驰名商标，在不相同或者不相类似商品使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，均构成侵权。
“山寨产品”所刻意模仿的往往包括技术、外观、商标品牌等，即使主观上仅模仿产品的外观，但由于产品的外观设计中某些内容如前述完全有可能获准商标注册，因而对知名产品外观模仿也可能构成商标侵权。商标侵权行为大致可分为使用侵权、销售侵权、伪造或擅自制造商标标识侵权、为商标侵权提供便利或帮助的辅助侵权，“山寨产品”可能构成的商标侵权则通常为使用侵权或销售侵权。“山寨产品”在模仿品牌产品外观时通常以高度仿造性为特征，而且一般是在品牌产品的相同商品进行模仿，因而如果品牌产品的整体外形获得商标权（如立体商标），则通常构成商标侵权。但如果品牌产品仅其外观中部分内容（如表面文字、图案等）获得商标权，则需视情况具体判定，比如“山寨产品”本身也有自身的商标品牌，在模仿产品外形时，往往不使用品牌产品的商标文字或图案，而是突出使用自身商标、标志图案，则可能不会构成商标侵权。“山寨产品”在模仿时，如对涉及商标保护的内容作有变化的模仿使用，侵权是否成立则取决于变化的程度，需对商标是否近似、是否会导致相关公众混淆进行综合判断而得出结论。
（二）“山寨产品”侵犯知名商品特有名称、包装、装潢权可能性分析
我国反不正当竞争法第五条规定，经营者不得采用不正当手段从事市场交易，损害竞争对手，并列举规定“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”属于不正当竞争行为。不正当竞争行为的被侵害者有权向侵害者主张损害赔偿，由此确立了知名商品特有名称、包装、装潢权。“知名商品”是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品，相关公众是与该商品有可能发生购买、使用、销售等关系的人，主要是该商品现实或潜在的消费者，对此所要考虑的重要因素就是其地域性限制，对特定地域相关公众的知名程度决定了其受到保护的地域限制。知名商品只有在其知名地域范围内，才可能得到反不正当竞争法的保护，超出该知名范围，则不能得到保护 。“特有”是指商品名称、包装、装潢非为相关商品所通用，并具有显著的区别性特征；其实质上更多地体现为包装装潢固有的商标属性，即“识别性”或“第二含义”；对知名商品特有包装或者装潢的保护，其目的就在于防止购买者的误认、误购，制止商品的混淆，这种包装和装潢所享有的特殊权利正是源自于其“特有”和“知名”所产生的商品识别性。
“山寨产品”所模仿的产品能否依据知名商品特有名称、包装、装潢得到反不正当竞争法保护，需要具体分析认定。“山寨产品”所模仿的产品通常是知名品牌的热销产品，因而基本上都能具备“知名商品”条件。关于是否属于知名商品特有名称、包装，本文从产品外观的视角讨论，产品的名称、包装不是主要讨论范围，不过某些产品外观的表面装饰可能直接标示其特有的产品名称，而又如食品、饮料等产品的外观主要借包装来体现，同时产品包装（如包装箱、包装瓶、包装盒）本身也是一种产品，从这些角度而言知名产品的外观也可能涉及知名商品特有名称、包装的保护。产品自身的外观能否成为反不正当竞争法的保护对象，则主要看是否属于知名商品特有的装潢。按照原国家工商行政管理局1995年发布的《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》，“装潢”是指为识别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。包装和装潢在功能上的语义分别指“盛装和保护产品的容器”“器物或商品外表的装饰”。最高人民法院司法解释进一步将“经营者营业场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象”认定为“装潢”，对其外延有所延伸解释。按照这些规定和理解，产品外观中涉及的表面装饰相关文字或图案，如果能起到区分产品来源作用，则属于知名商品特有的装潢。然而，产品自身与功能相关的产品形状、构造是否属于“装潢”，上面这些规定或理解似乎都不能给予肯定回答。直到最高人民法院在晨光公司诉他人仿冒其晨光牌中性笔不正当竞争案中给出了明确认定：一般而言，凡是具有美化商品作用、外部可视的装饰，都属于装潢。在外延上，商品的装潢一般可以分为如下两种类型：一类是文字图案类装潢，即外在于商品之上的文字、图案、色彩及其排列组合；另一类是形状构造类装潢，即内在于物品之中，属于物品本体但具有装饰作用的物品的整体或者局部外观构造。最高人民法院进一步指出，如果把装潢仅仅理解为附加、附着在商品本体上的文字、图案、色彩及其排列组合，就会把商品自身的外观构造排除在外，从而不恰当地限缩了装潢的范围。相对于外在于商品之上的文字图案类装潢，内在于商品之中的形状构造类装潢构成知名商品的特有装潢需要满足更严格的条件。这些条件一般至少包括：该形状构造应该具有区别于一般常见设计的显著特征；通过在市场上的使用，相关公众已经将该形状构造与特定生产者、提供者联系起来，即该形状构造通过使用获得了第二含义。综上可以看出，“山寨产品”所模仿的知名产品的外观，这种外观不管是表面装饰性的，还是形状、构造类的装饰性的，只要能起到区别商品来源的作用，就可以依据知名商品的特有装潢获得法律保护。
知名商品特有名称、包装、装潢从权利内容看包括了专有使用权和对他人的禁用权，即排他权，这与商标权的相应权利内容大致相同。如果“山寨产品”所模仿的产品外观属于知名商品特有名称、包装和装潢，其是否构成侵权，还需判断是否为“擅自使用”，以及是否足以造成与知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。“擅自使用”是侵犯知名商品特有名称、包装、装潢行为的主观构成要件，“山寨产品”通常都是未经同意主观刻意模仿知名产品而形成的，一般构成“擅自使用”无疑。但作为特别情形，最高人民法院司法解释规定了涉及善意使用的认定，即在不同地域范围内使用相同或者近似的知名商品特有的名称、包装、装潢，在后使用者能够证明其善意使用的，不构成不正当竞争行为。“混淆误认”即相关公众对商品的来源产生混淆、误认，涉及狭义和广义两种不同理解，前者指关于商品或服务来源的混淆误认，后者是指除商品或服务来源混淆以外，还包括表明商品或服务不同生产经营者之间具有业务联系的混淆误认。按照相关司法解释，混淆“包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系”，可见属广义混淆误认。“山寨产品”的模仿可表现为在相同商品上完全照搬使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，其显然构成和他人知名商品的混淆，更多的情形则是作一些变化的使用，则需认定是否构成近似。相关司法解释规定，认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。近似使用不仅包括相同或类似商品，还包括非相同或非类似商品，因为按前述广义的混淆误认，在非相同或非类似商品上的使用也有可能使消费者对商品或服务的来源产生混淆和误认。这也与注册驰名商标的保护范围可延及非类似商品是一致的。可见，“山寨产品”即使不是在相同或类似商品上模仿知名商品特有的名称、包装、装潢，也可能构成侵权。 （未完待续）（徐清平 于知强作者单位：国家知识产权局）
（文章来源：中国知识产权报）