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文/北京市第一中级人民法院 刘勇
自1993年7月，海淀法院受理了全国第一起计算机软件案件，至今日已有七年的时间了。从近几年法院受理的计算机软件侵权纠纷案件看，无论是从形式上还是从内容上，其侵权纠纷的内容也发生了很大的变化。
侵权纠纷已不单纯是软件表现形式上的了，而是已经开始触及到软件技术的深层面，纠纷的表现形式越来越复杂，呈现出的技术特性越来越强，要求保护的层面也越来越深。这是技术发展、社会进步及公民自我保护意识增强的体现。
由此，该类案件的诉讼和审理同以前比较都发生了很大变化，基于传统的著作权法和计算机软件保护条例的保护，已经不能充分地保护权利人的权益。在现阶段，如何加强对计算机软件的保护，向人们提出了新的课题。
笔者认为，利用商业秘密的保护方法对计算机软件进行法律保护，不失为一种更为有效和更为便捷的方法。因此，加强对计算机软件的商业秘密界定及其法律保护的研究和探讨有着极其重要的现实和实践意义。
一、在计算机软件商秘密保护中存在的突出问题
在计算机软件纠纷案件审理中，权利人已经强烈地感受到，由于立法的目的原因，在有些情况下，使用《著作权法》和《计算机软件保护条例》对计算机软件保护，受其调整范围的限制，对权利人来讲，显得有些不够充分，人们纷纷开始寻求和选择更好的法律保护方式。
近几年，在一些诉讼案件中，权利人比较多地使用了商业秘密的保护方式，以求最大限度地保护自己的计算机软件产品。这无疑是权利人自我保护意识加强的体现。
但是，如何利用商业秘密实现其保护，在审判实践中仍然反映出很多问题。表现在: 1．对计算机软件商业秘密的认识仍不够到位；2．对计算机软件商业秘密的界定的原则和标准不清晰; 3．对计算机软件商业秘密的保护措施不够得力；4．在此类案件诉讼中，权利人提交的诉讼证据不够到位，使得诉讼的多，胜诉的少。
(一)对计算机软件商业秘密的认识仍不够到位
1．对计算机软件的经济特征、技术特征及风险特征认识不足。以计算机技术为龙头的经济时代，软件产业是计算机产业中的重中之重。
计算机软件产品具有以下明显的特征：(1)经济特征。计算机软件产品具有高投入、高回报、开发周期短、更新速度快的特征；(2)技术特征。计算机软件具有知识密集、竞争力极强的高科技产品，是拉动计算机和通信业等行业的龙头产品；(3)风险性特征。主要是软件的脆弱性。
一是，表现为软件易复制性、易传播性。被他人复制传播的手段、传播的时空，无法控制。二是，表现为计算机软件的开发对人的依赖性。
无论发生那种情况，软件开发前期的投入，瞬间就可能变成泡影，化为乌有，可能使多年经营的企业毁于一旦。
2．对商业秘密与企业发展的关系认识不足。随着市场经济的建立与发展，企业在市场经济中面临的竞争越来越激烈。商业秘密成了企业生存发展的秘密武器，企业在市场经济中日渐显示出其特殊的竞争地位。企业商业秘密一旦受到侵犯，轻者使企业丧失竞争优势，重则危及企业的生存。
正是由于计算机软件产品有如上所述的经济、技术和风险等特征，使它迅速地变成为市场激烈竞争的对象。重视企业的商业秘密的保护，是提高企业竞争能力所需，是市场经济发展所迫。
3．对现有法律的保护的方式认识的还不够充分。
目前，我国对计算机软件的保护，主要是依据《著作权法》和《计算机软件保护条例》两个法律法规调整。目前，从法院受理的大量的计算机软件侵权纠纷案件明显地反映出，侵权纠纷已经不是停留在对软件的简单拷贝、抄袭上，而是已经更多地涉及到软件开发中更深层次的问题，即软件的核心技术问题，已经超出了上述法律和条例的保护范围。由于立法的目的和调整对象的限制，它的调整范围只能以计算机软件作品的表现形式为限，尚不能完全实现对计算机软件深层次的保护，其保护的力度受到法律的限制。
4．对计算机软件使用商业秘密保护缺乏实践的经验。利用商业秘密的法律保护手段，加大对软件法律保护的力度。
实践中，当事人由于对计算机软件商业秘密的认识和保护缺乏自觉性，在理论上和实践上缺乏经验，在发生计算机软件纠纷诉讼到法院后，软件权利人竞不知道如何说明和证明自己的软件的商业秘密所在，举证艰难，且诉讼成本很高。
在有些案件中，由于软件的权利人举证不能或不利而无情地承担了败诉的法律后果。为有效地实现计算机软件的法律保护，应对计算机软件的商业秘密加以严格的界定，以充分利用现有的法律保护手段，加大对软件法律保护的力度，提高企业在市场中的竞争能力。
(二)对计算机软件商业秘密的界定的原则和标准不清晰
在诉讼中，我们发现有的权利人并不知道何为商业秘密。我国《反不正当竞争法》第10条规定，“本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”这一法律规定是界定商业秘密的基本原则和标准。
从这一规定中不难看出商业秘密具有以下四个特征：一是，不为公众所知悉的客观性；二是，能为权利人带来经济利益的价值性；三是，用于解决生产、经营中的现实问题的实用性；四是，权利人为防止商业秘密外泄、避免被他人知悉或窃用，必然会采取一定的保密措施。
商业秘密的客观性、价值性、实用性、主观性构成了商业秘密的构成要件。那么计算机软件在开发、生产销售的过程中，各环节中商业秘密是如何体现出来的呢？
1．计算机软件中“不为公众所知悉”的标准的划分及界定。根据国家工商行政管理局1995年11月23日发布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第2条的规定，“不为公众所知悉”是指该信息是不能从公开渠道直接获取的。“不为公众所知悉”同时意味着该商业秘密知晓的范围应限定为非常有限的特定人员，如果公众周知或系公用的通用技术和经营方法等，则不是秘密。
根据软件开发特点和商业秘密的法律构成要件，一般应从技术秘密和经营秘密两个方面来界定。第一，计算机软件的技术秘密可以按照以下不同的标准划分：
(1)可以按照计算机软件技术的载体划分(其中包括纸介质、磁介质、光介质和人的大脑) ；
(2)可以按照计算机软件开发、生产及销售的不同环节划分。因为在生产的过程中，不同的阶段，有不同的秘密，且秘密有其发展的阶段性和时间性 ；
(3)可以按照秘密级别划分；
(4)也可以按照人员所掌握商业秘密的程度划分；
(5)还可以按照企业制度的管理方式划分商业秘密。无论那一种划分标准或方式，其信息都是不为公众所知悉，即只限于有限人员了解和掌握。
无论那一种划分均应考虑以下几个要素：计算机源程序、不同阶段的开发文档、开发人员。计算机源程序和文档应包括：用自然语言或者形式化语言所编写的文字资料和图表，描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。
计算机程序是指源程序和目标代码。开发人员应包括：总体设计人员、程序的调试人员、测试人员。第二，计算机软件商业秘密的经济信息应包括: 在软件的销售环节中客户名单、产销的策略、销售的渠道、投标中的内容和标底，还有与开发生产、经营活动有关的商业信息。
2．计算机软件能为权利人带来经济利益。按照《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》，是指能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。商业秘密的价值性指其现在使用给权利人带来的现实的经济利益以及通过将来的使用而体现出来的预期经济利益或潜在的竞争优势。
如果一项未公开的技术或经营信息不能给权利人带来某种竞争优势或经济利益，就没有秘密性，法律也没有对之进行保护的必要。这种经济利益既可以表现为财富的直接增加，也可以表现为所需投入的减少，如在计算机软件开发、生产及销售的过程中，降低能耗、减少风险、避免实验失败或计划重复等。同时还可以表现为竞争对手若获取此信息，必须支付相应的代价。
3．实用性。实用性是指该信息具有确定的可应用性。实用性要求商业秘密合乎使用，是能够实际操作的信息，能够用于解决软件开发、生产和经营中的实际问题。没有实用性的技术信息或经营信息不能成为商业秘密，它可以体现为程序、方法、技术、设计等。
4．权利人应当采取了保密措施。作为受法律保护的商业秘密。权利人为防止商业秘密外泄、避免被他人知悉或窃用，必然会采取一定的保密措施，使他人无法通过正当的途径和方式获得该秘密，如果权利人对其商业秘密不采取任何措施，他人都比较容易知悉，成为在公众中广为传播的技术信息和经营信息，那么这个商业秘密也就不再是法律意义上的商业秘密。
保密措施可以是行政措施、技术性措施或法律措施，其具体形式多种多样，因秘密内容而异。
(三)对计算机软件商业秘密的保护措施不够到位。
计算机软件存在商业秘密是客观的，业界的同行们心里都有一本帐。但是，能够自觉运用保护商业秘密的法律手段来维护自己的权益，却显得非常不够。企业管理层的保密意识不强，有的根本就没有采取措施，有的虽然采取了措施，但是措施不到位，保密制度不健全。
在审判实践中，经常发现一些当事人因对其商业秘密未加保密措施，被法庭认为其秘密不符合商业秘密的构成要件，因此丧失了法律救济的机会，留下了难以挽回的损失。若软件开发者在软件开发伊始，对计算机软件的商业秘密就有比较明确的认识并主动采取相应的保密措施，如果一旦发生纠纷，权利人既可在软件的表现形式等方面寻求法律保护，可以在软件的设计方法、软件技术资料、源程序等不同的方面要求法律保护，还可以从技术方案上要求法律保护。
由此可见，利用商业秘密实现对计算机软件的保护，比较《著作权法》和《计算机软件保护条例》的保护更深入和完备，更有利于权利人权利的实现。
(四)计算机软件商业秘密侵权纠纷案件中诉讼证据不到位，诉讼的多，胜诉的少。
由于权利人对计算机软件商业秘密的认识不到位、界定不到位、保护措施不到位、诉讼证据不到位等原因，导致诉讼的多，胜诉的少的被动局面。
如在诉讼中，有的权利人不知道应当向法庭提交那些证据，把一些技术资料等同于商业秘密。因其不具备商业秘密的四个构成要件，法庭不能作为侵犯商业秘密的定案的证据。
有的当事人划不清需要保护的范围，商业秘密界定不清，使得法庭无法审理，被法庭驳回诉讼请求；有的由于权利人缺乏对软件证据的取证经验，拿着自己在市场上购买对方的软件；有的是从他人手中获得的软件; 有的虽然通过公证处公证购买的软件，但自行取出，自行拆封等情况。作为诉讼证据，由于缺乏证据的客观性，法庭难于认定其证据的效力，被法庭驳回诉讼请求。出现了权利人有理难辩，有苦难言的尴尬局面。
二、对 策
为了更好地保护计算机软件这一高科技产品，提高企业市场的竞争能力，减少诉讼成本，解决上述存在的诸多问题，笔者认为，可以采取以下具体措施：
1．在企业管理层建立起保密的法律意识。
在软件的工程开发的初级阶段，企业的管理者就应向其内部工作人员告知商业秘密的存在，作好保守秘密的思想教育工作，使员工及早树立起保密的意识。
2．加强文档的管理。
如对文件进行编号、划分等级，配置必要的保密、防盗设备，确保秘密文件及其所处区域的安全等。又如建立项目开发档案，妥善保管立项论证报告、阶段性开发文档包括立项、论证、编写、调试、测试、各阶段的软件版本及终极软件版本等技术文档资料。
再如开发前期参数定义、模块定义、变量的定义、各模块之间的相互关系的文档，源程序和目标代码，图表、框图，包括纸介质的文档也应包括磁介质如软盘、硬盘、磁带等和光介质的文档。
3．企业应限定知情人员的范围，
将项目分解成若干项目，严格分工，员工只接触其必须完成任务的相关项目，总体方案由主要决策人员控制和把握。企业应与掌握、接触商业秘密的关键人员如工程技术人员和管理人员签订保密协议和竞业禁止协议。
明确这些人员的保密义务和泄密责任；对调离或退休的知悉该秘密的人员，提醒他们履行保密义务及泄密的法律责任。
在此特别需要强调指出，为了保护商业秘密，企业与员工之间一般签订两种协议: 保密协议和竞业禁止协议。这两种协议是有很大区别的。
第一，保密的方式不同。保密协议也称为不披露协议，指企业与员工之间签订的协议，它要求员工保守商业秘密，不得披露。而竞业禁止协议是禁止从事竞争性的行业，它是指负有特定义务的工作人员在任职期间或离职后，在一定期间内不得从事与其任职企业有竞争的行业：
第二，保密的时间范围不同。保密协议并无时间限制，除非该商业秘密被他人突破，进入公知领域。而竞业禁止协议期限一般为2年，并受法律的限制；
第三，违约的侵害后果不同。员工违反保密协议时，对企业商业秘密的侵害是实际存在的; 而竞业禁止协议是对推定损害事先防范的制度，当员工违反竞业禁止协议时，对企业商业秘密的侵害是推定的。笔者认为，竞业禁止协议是保护商业秘密的一种更为行之有效的方法，它能对权利人的商业秘密保护起到更充分的保护作用。
4．重视诉讼前的证据保全工作。
由于软件本身具有的脆弱性、易复制性、载体亦发生变化等特点，使得其证据保全与其他的保全有所不同。最好借助有经验且熟悉计算机软件的公证人员帮助，以提高证据的效力。
5．在诉讼中应当提交的证据种类。
(1)软件开发文档包括源程序和目标代码程序，纸介质和磁介质中的文件应当保持一致。(2)软件开发的原始文档，如安装程序、文件目录、过程名、变量名、数据流程图、程序框图等、系统调用的说明、测试报告、保密措施，签订保密协议、竞业禁止协议、内部管理制度等。(3)有关请求损失赔偿的证据。
如若对上述所述内容能引起注意，可在诉讼中举证时使软件权利人处于有利的地位。
6．其他说明性的材料。
(1)计算机软件的商业秘密是如何体现出来的即其商业秘密的表现形式; (2)对软件商业秘密采取的保密措施; (3)掌握该软件商业秘密的人员范围; (4)所涉及的人员对该软件商业秘密掌握的程度; (5)软件开发人员的分工情况; (6)被侵犯的软件商业秘密是什么; (7)侵权人以怎样的方法和手段实施了侵权行为。
7．对掌握向供应商、批发商、销售商、转包商及顾问、律师等披露信息的时间、方式、范围，提出保密要求，签订保密协议。