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裁判要旨：
广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2011)粤高法民三终字第141号
上诉人（原审被告）：广州共盈能源管理技术有限公司。住所地：广东省广州市东风西路62号816房（仅作写字楼功能）。
上诉人（原审被告）：重庆派威能源管理有限责任公司，住所地：重庆市九龙坡区科园四街52号K座4层。
被上诉人（原审原告）：深圳市嘉力达实业有限公司，住所地：广东省深圳市福田区红荔西路上航大厦503/505室。
上诉人广州共盈能源管理技术有限公司（以下简称共盈公司）、上诉人重庆派威能源管理有限责任公司（以下简称派威公司）因与被上诉人深圳市嘉力达实业有限公司（以下简称嘉力达公司）侵犯商业秘密纠纷一案,不服广东省广州市中级人民法院于2010年2月1日作出的（2008）穗中法民三初字第335号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后,依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明, 2006年12月19日， 嘉力达公司（甲方）与共盈公司（乙方）签订《软件开发合作协议》，该协议包括如下内容：一、甲乙双方在《能源管理信息系统》软件开发合作项目上具有唯一 性，甲乙双方都是对方唯一指定的合作伙伴，不得与其他公司签订类似的合作协议。二、甲方协助乙方完成软件功能需求调查、能耗调查表格制定、软件算法确定、 试验场地设备安装等，乙方负责完成整套软件的功能模块编制、软件框架设计、软件调试等工作。四、软件开发费用由甲方支付，开发费用总计30万 元，分四期支付：……。五、甲方不得委托第三方对合作开发的软件进行后续开发。七、合作开发的软件所有权由甲方享有。八、甲乙双方未经对方同意，不得将软 件许可他人使用，不得向他人转让或赠送软件。九、软件调试成功，乙方应根据软件功能编制软件操作说明书，详细介绍各模块操作方法，让使用人员尽快掌握。 十、软件开发完成后，乙方应将软件安装程序、软件操作说明书交付给甲方，并负责安装调试至正常运行。十一、成熟软件由甲方负责销售，乙方负责技术支持服 务。销售价格和利益分配可就项目情况双方协商确定。……。十二、甲乙双方对合作项目的商业机密负有保密义务，不得向其他第三方泄露。
2007年4月12日，前述合同双方同意对前述合同进行补充，达成《软件开发补充协议》，该协议包括以下内容：二、在《软件开发补充协议》签订之后，甲方付给乙方10万元现金（包括已付的5万元），乙方完成软件的需求分析、设计说明书，经双方确认后，10个工作日内开发完成决策层软件程序，且该层软件在国务院机关管理局成功运用后，甲方即付5万元；30个工作日内乙方完成操作层、管理层、区域领导层的软件开发，甲方即付5万元；软件开发完毕，具备运行条件后，甲方需要在一个月内营销到工程用户，实地安装这套系统，并在现场成功运行后10天，甲方即付5万元；乙方完成软件的操作说明书的编写，向甲方提供完整的源代码，甲方再付5万元给乙方。三、如补充协议条款与原软件开发协议有冲突时，以本协议为准。
2008年6月8日，前述合同双方再次签订《补充协议》，该协议包括以下内容：二、开发技术资料的移交和验收。1、为了保存完整的资料，乙方需向甲方移交开发过程中的历次修改版本和最后定稿版本的纸张文档和电子文档，具体移交内容参见附件《移交清单》。2、以纸张文档和电子文档方式交付的资料均一式两份移交给甲方。纸张和电子文档经甲方清点验收后，在双方代表监督下，将移交成果用专用档案袋打包封存，甲乙双方均在档案袋封口盖上公章后移交甲方。3、源代码移交与验收：源代码包括管理软件和通讯采集软件的源代码。甲方指定专业人员在甲方场地对源代码进行编译，并就软件的各项功能进行验收；验收合格后，在双方代表监督下，将移交成果用专用档案袋打包封存，甲乙双方均在档案袋封口盖上公章后移交甲方。4、数据库移交与验收：甲方指定专业人员在甲方场地对数据库结构设计、存储过程及触发器相关资料进行移交，并对给合通讯软件和管理软件进行测试验收。五、技术资料及其保密。1、根据原合作协议约定，甲乙双方合作开发软件成果包括知识产权在内的所有权由甲方享有，未经甲方书面同意，乙方不得将合作开发软件成果及其组成部分以任何方式披露给第三方，也不得自己或许可第三方使用或者用于本委托协议约定以外的任何用途。2、乙方对于其根据软件开发合作协议所接触和涉及的甲方技术情报、资料、数据、信息和其他商业秘密有永久性的保密义务。
同一日，嘉力达公司和共盈公司在嘉力达公司就合同项下的开发文件进行了资料移交。移交内容包括本案当中嘉力达公司主张商业秘密的需求分析、软件设计方案、数据库设计方案以及软件源代码。
2008年6月9日，双方对合同项下的能源管理信息系统的开发进行总结，该份总结中双方明确以下事实：2007年3月8日， 共盈公司提交了第一版软件。双方确认该软件属于最底层的软件，共盈公司需要继续开发一个城市或一个垂直系统的政府和集团使用的能源管理软件，并由嘉力达公 司提供主要功能的需求分析，为此双方签订补充协议。补充协议签订后，嘉力达公司招聘软件开发人员，为共盈公司提供和修改了新的软件功能和需求分析。其中绝 大多数的需求分析均为嘉力达公司提供，共盈公司负责软件中的采集、传输、存储、展示功能的数据库与源代码设计等工作。嘉力达公司将能效分析的需求、引入设 备台帐管理和维护保养管理的需求、根据动态采集的能耗数据分析原因，并将原因形成关键字段，在专家库中进行查找的需求等等需求引进能源管理信息系统。
另，嘉力达公司向原审法院提交的保密证据5（嘉力达公司能源管理信息系统软件的设计方案）、保密证据9（国税能源管理信息系统软件项目数据库开发文档）等封面显示为嘉力达公司文档，嘉力达公司和共盈公司都在文档上盖有公章。
根据科学技术部西南信息中心查新中心2008年2月26日出具的《科技查新报告》显示，有关建筑能源监测管理平台的开发研究，已见文献报道。但涉及本项目主要特点的建筑楼宇节能管理监测平台的开发，未见文献报道。本项目主要技术特点是：1、具有实时监测、能源诊断、能耗统计、能耗总览、能效分析、预警管理、专家系统、能耗公示、设备管理、信息远传等。
2007年12月，派威公司开始和嘉力达公司洽谈关于代理嘉力达公司软件产品销售合作事宜，嘉力达公司还派员前往重庆与派威公司进行进一步商谈，并形成了书面协议，但双方没有签字盖章。该过程当中，双方有邮件往来，其中派威公司的联系人是吴建平，其邮箱地址为wujp0729@163.com。后双方中断合作。
另查明，在双方的邮件往来当中，嘉力达公司对其公司和产品进行了介绍。……本公司从产业链的薄弱环节着手，自主研发了“节能监管平台”软件；……该“监管平台”可以监管一个城市或一个垂直系统的所有楼宇的能耗，具有能源统计、能源审计、能耗分析、能效管理、设备管理、专家系统等功能。
2008年1月23日，派威公司向中国版权保护中心申请计算机软件著作权登记，派威公司在申请表中声称：申请登记的软件名称为《能耗监测管理平台软件》，版本号为PV2008,开发完成时间是2007年7月18日，首次发表日期是2007年9月28日。
2008年4月18日、5月15日，嘉力达公司分别对派威公司网站内容进行了公证。派威公司在其公司网站上称：“目前，集团与重庆大学历时多年设计研发并具有独立知识产权的《PV2008能耗监测管理平台》已经成功上市。《PV2008能 耗监测管理平台》是在能耗监测管理平台的基础上开发出的主要针对建筑楼宇的能耗数据采集、统计、分析和对比的节能软件，是派威公司多年节能行业从业经验、 具有独立知识产权，达到国际先进水平的国内第一套针对各类终端能耗设备，是用于企事业单位能源管理和节能决策的大型软硬件系统。…… “PV2008能耗监测管理平台”3月15日全 国首发。……能耗监测管理平台软件功能为：设备录入：人工录入楼宇各种能耗设备和节能设备的相关基本参数（属性），建立完善的设备台帐，软件与能耗监测的 模拟图形显示联动，自动在模拟图形上生成能耗设备名称，显示设备固有的静态属性，替代人工管理设备的工作。能耗录入：人工录入各类耗能设备的能耗历史数 据，保持系统数据的完整性。能耗监测：当系统硬件安装到位后，可以自动采集各类耗能设备的实时运行变量参数，并自动保存到数据库，发生异常运行状况，系统 会自动报警。能效分析：将某段时间内、基准日期以及规范标准单位单耗的数据进行比较，得出各类单耗比较数据；当年时期与去年同 期的能耗量进行比较，得出同期环比数据，这是本软件的核心部分。专家系统：根据能耗设备的变化规律，自动诊断能耗疾病，并给出节能源报告。收录了有关能源 管理的国家与地方规范标准，以及本企事业单位的能源管理文件；提供关于能源管理、物业管理，相关政策法规等学习资料。……据北京分公司传来的消息，我公司 历时多年，自主研发的《PV2008能耗监测管理平台》已顺利通过国家审批，成功获得“计算机软件著作权登记证书”（软注登字第091267号），这标志着派威已经真正具备了与国际知名公司竞争的实力，预示着派威品牌即将迈出重庆，走向全国。”
此外，该网站介绍前述软件的功能时还包括报警管理、系统管理、数据库备份等。
2008年5月19日，嘉力达公司再次对派威公司的网站内容进行公证，该网站出现了共盈公司法定代表人伍韵洁参加派威公司捐款的照片。
在第四届国际智能、绿色建筑与建筑节能大会暨新技术与产品博览会上，郭志明接受了记者的采访并介绍了《PV2008能耗监测管理平台》软件。
共盈公司在庭审过程中明确，该公司法定代表人伍韵洁与郭志明是夫妻关系，郭志明曾在共盈公司担任总经理。共盈公司在原审法院指定期限内没有按合议庭要求提供伍韵洁、郭志明的照片等资料。
根据嘉力达公司的申请，原审法院于2008年10月10日到派威公司处进行证据保全，复制了派威公司的能耗监测管理平台软件源代码及开发文档资料。
在庭审过程中，派威公司表示公司叫能耗监测管理平台的软件有两个，这两个软件的编程语言不同，但取了相同的名字。证据保全时，派威公司交给法院的软件与其在中国版权保护中心申请计算机软件著作权登记的软件不同。
原审法院于庭后向中国版权保护中心调取了派威公司申请登记软件著作权的能耗监测管理平台软件，派威公司在申请表当中提供给中国版权保护中心的联系人是吴建平，邮箱地址是wujp0729@163.com。
经比对，派威公司在中国软件保护中心登记的能耗监测管理平台软件后30页当中有DoPreviewChartPie (ReportStyle:string;ChartTitle:String;MainSQL:String;Axis LeftTilte等30个程序的命名与嘉力达公司的源程序相同，且这30个程序的语句与嘉力达公司源程序基本相同、参数也相同。后30页第9页当中有一句“//modif by huangjc 2007/07/17 for reset bug infOperatedindex=201”是嘉力达公司员工的修改标志，其中huangjc是嘉力达公司的员工黄交存。
另查明，嘉力达公司2008年8月8日向广东省广州市中级人民法院提起诉讼，请求判令：1、共盈公司、派威公司立即停止侵犯其商业秘密的行为，并在《中国节能服务》杂志、《中国建设报》上刊登道歉声明；2、共盈公司、派威公司共同赔偿嘉力达公司经济损失人民币1，000，000元整；3、共盈公司、派威公司承担嘉力达公司律师费、调查费等人民币100，000元整；4、本案诉讼费用由共盈公司、派威公司承担。
原审法院认为, 本案争议的焦点在于：嘉力达公司所主张的商业秘密是否成立以及共盈公司、派威公司是否侵犯了嘉力达公司的商业秘密。
（一）嘉力达公司所主张的商业秘密是否成立的问题
商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
本案当中，嘉力达公司主张的商业秘密主要内容包括：1、对软件开发时所作的需求分析；2、软件的设计方案；3、软件数据库的设计方案；4、软件的源代码。
对于软件需求分析，原审法院认为，需求分析通常通过软件最终实现的功能予以反映，本案当中，嘉力达公司所主张的需求分析已体现在其产品介绍当中，派威公司在其网站上介绍被控侵权软件时也非常详尽地介绍了产品的功能特点，同时软件的使用者在软件的使用 过程中能够充分了解其所使用的软件所能够解决的问题。嘉力达公司起诉本案时，其产品已经推向市场，软件已经在国务院机关管理局进行使用，因此，本案嘉力达 公司所主张的软件开发时的需求分析不具备不为公众所知悉的特点，不能认定为商业秘密。
对于软件的设计方案和软件数据库的设计方案，首先，根据嘉力达公司与共盈公司所签订的合同性质，共盈公司根据嘉力达公司提出的要求编写软件，软件的设计方案和软件数据库的设计方案都是由共盈公司完成，该事实可以从双方2008年6月8日的 资料移交清单上得到体现。双方最后的开发总结当中也没有否认上述事实。嘉力达公司仅凭其提交的软件设计方案文档和数据库设计文档上为嘉力达公司的公司文档 并盖有双方的公章就主张这些方案由嘉力达公司设计证据不足；其次，软件设计和软件数据库设计是源程序编写之前的步骤，编写源程序是对整个软件设计思想的固 化，体现开发者的个人风格等独创性因素主要体现在源程序的编写过程中。本案当中，嘉力达公司也没有指出软件设计和数据库设计和通常的软件编写过程中所使用 的一般方法存在特别之处。通常在没有可供运行的软件产生之前，软件设计和数据库设计本身不能直接为权利人带来经济利益，不能成为商业秘密的保护范畴。因此，对于嘉力达公司要求将软件的设计方案和软件数据库的设计方案作为商业秘密保护的主张原审法院不予支持。
对于软件源代码，由于涉案软件是共盈公司根据嘉力达公司的要求专门进行编写，不为公众所知悉，能够为嘉力达公司带来经济利益并且具有实用性，符合商业秘密的保护条件。根据嘉力达公司和共盈公司所签订的合同，该商业秘密的权利人是嘉力达公司。共盈公司对此也予以确认。
综上所述，嘉力达公司是《能源管理信息系统》软件源代码的商业秘密权利人，其合法权益应受到法律保护。嘉力达公司与共盈公司所签订的《软件开发合作协议》及补充协议均系双方真实意思表示、合法有效，根据协议，共盈公司对嘉力达公司的商业秘密负有永久性的保密义务。
（二）共盈公司、派威公司是否构成侵权的问题
本案当中，嘉力达公司指控共盈公司违反双方的保密协议，将所有嘉力达公司的商业秘密披露给派威公 司使用，派威公司是在明知或应当知道共盈公司披露其商业秘密的权利人是嘉力达公司的情况下，仍然使用该商业秘密，并在市场上与嘉力达公司形成竞争，共盈公 司、派威公司构成共同侵权。共盈公司、派威公司均否认侵权，共盈公司认为其没有将嘉力达公司的商业秘密披露给派威公司；派威公司认为其没有和嘉力达公司洽 谈过合作问题，被控侵权的软件由其自主开发。
派威公司否认有吴建平这个人，但根据原审法院向中国版权保护中心调取的其申请登记软件著作权的文件来看，派威公司提供给中国版权保护中心的联系人就是吴建平，且邮箱地址和嘉力达公司提供的往来邮箱的地址完全相同，据此，原审法院认定，派威公司向法庭作出的陈述不属实，原审法院采信嘉力达公司提交的证据13-15,确认派威公司在2007年12月曾经与嘉力达公司洽谈过要求代理嘉力达公司软件的事宜，而且双方已经达成初步的合作意向。
共盈公司否认其向派威公司披露其为嘉力达公司编写的《能源管理信息系统》软件，并否认派威公司网站上捐款人的照片为其法定代表人伍韵洁，以及郭志明参加过派威公司的产品推广活动的事实，原审法院认为，首先，派威公司网站照片上的人与共盈公司提交的法定代表人身份证上的伍韵洁高度近似，且嘉力达公司提交的证据21当中有“郭志明”在派威公司展台前面对派威公司产品《PV2008能耗监测管理平台》软件进行了非常详细的介绍，如果该证据当中的“郭志明”和伍韵洁的丈夫郭志明是两个人，共盈公司非常容易推翻该事实，但共盈公司没有在指定期间内向法院提交伍韵洁、郭志明的照片及其他资料；其次，派威公司申请登记软件著作权的软件源代码后30页和嘉力达公司享有商业秘密的软件源代码高度近似，且有嘉力达公司员工黄交存修改的标志，共盈公司和派威公司均未能作出合理的解释；第三，在派威公司2007年12月还在和嘉力达公司进行业务洽谈的情况下，2008年3月就推出了和嘉力达公司软件功能极为类似的《PV2008能耗监测管理平台》软件，如此短的时间内进行自主开发的可能性甚小；据此，原审法院采信嘉力达公司提交的证据20的照片，证据16和21,结合原审法院到中国软件保护中心调取的证据，认定共盈公司向派威公司披露了其为嘉力达公司编写的《能源管理信息系统》软件的事实。
综上所述，共盈公司违反了其与嘉力达公司所签订软件开发合作协议当中的保密义务，将嘉力达公司的 商业秘密披露给派威公司使用。派威公司是在明知共盈公司披露给其的商业秘密权利人是嘉力达公司的情况下，仍然使用该商业秘密，共盈公司、嘉力达公司的行为 构成共同侵权，应承担相应的民事责任。
（三）本案民事责任承担的问题
首先，共盈公司、派威公司应立即停止侵犯嘉力达公司商业秘密的行为。
对于嘉力达公司要求共盈公司、派威公司在《中国节能服务》杂志、《中国建设报》上刊登道歉声明的主张，由于嘉力达公司没有证据证明共盈公司、派威公司侵权行为对其商业信誉造成损失，故原审法院对嘉力达公司请求判令被告公开赔礼道歉的诉讼请求不予支持。
关于赔偿数额。本案中，嘉力达公司的实际损失和共盈公司、派威公司的违法所得难以确定，对于嘉力 达公司要求赔偿损失以及调查费、公证费、律师费，原审法院根据共盈公司、派威公司的侵权性质、主观过错程度、嘉力达公司的举证难度、共盈公司、派威公司在 法庭上的不实陈述、嘉力达公司为开发涉案软件所进行的花费、涉案软件的市场价值以及嘉力达公司为本案支出费用的合理性和必要性等因素，酌情确定赔偿数额。
综上所述，原审法院根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第一款第（三）项、第二款、第二 十条第一款、最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十三条、第十七条第一款的规定，判决：一、共盈公司、派威公司自判决发 生法律效力之日起立即停止侵犯嘉力达公司的商业秘密；二、共盈公司、派威公司自判决发生法律效力之日起十日内共同赔偿嘉力达公司经济损失以及为本案支出的 合理费用400000元；三、驳回嘉力达公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币14700元，由共盈公司、派威公司共同负担。
共盈公司不服上述判决，向本院提起上诉称：1、 原审法院没有考虑软件开发协议的实际情况，认定嘉力达公司已经取得涉案软件源代码商业秘密的权利违背事实和法律。嘉力达公司实际上是委托共盈公司进行软件 开发；嘉力达公司履行完协议约定的所有付款义务，且委托开发的软件移交后，嘉力达公司才对该软件享有权利；嘉力达公司拖欠共盈公司软件开发费，属于根本违 约，无权向共盈公司主张移交软件开发成果的合同权利，更无权向共盈公司提起侵权之诉；所谓的软件开发成果移交和开发费尾款支付是嘉力达公司为诉讼所策划， 并非其真实意思表示，嘉力达公司不能据此取得委托开发的软件的权利。2、原审法院仅凭派威公司在中国版权保护中心所登记的软件源代码与嘉力达公司所提交的软件源代码有少数语句相似即认为共盈公司侵犯嘉力达公司的商业秘密，不符合客观事实。派威公司的登记软件与嘉力达公司提交的软件仅有30个程序语句相似，且这部分无法完成任何单独的软件功能，另黄交存原系共盈公司员工并参与了协议约定的软件开发工作，但原审法院竟然将其认定为嘉力达公司员工，并将黄交存的修订标记作为认定共盈公司侵权的主要依据，完全违背事实。3、原审法院判令共盈公司、派威公司共同承担40万元的经济赔偿责任没有事实和法律依据。请求撤销原审判决书中的第一项、第二项，判决共盈公司不构成侵权。
派威公司不服上述判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清，嘉力达公司诉称的节能软件源代 码不符合商业秘密的构成要件，且所称的能源管理软件与派威公司的软件两者之间是否存在一致没有经过专家鉴定，不能认定为高度近似，派威公司也不知道能源管 理软件为共盈公司开发的事实，因此，派威公司没有侵犯嘉力达公司的商业秘密，不应该承担民事责任。请求撤销原判、改判驳回嘉力达公司的诉讼请求，本案诉讼 费用由嘉力达公司承担。
嘉力达公司答辩称： 1、共盈公司认为涉案软件源代码不符合商业秘密的构成要件，不属于商业秘密，没有事实和法律依据。派威公司在中国版权保护中心登记的软件与嘉力达公司软件高度相似，包括登记申请表、软件用途和技术特点陈述、用户手册、软件前30页、后30页的源代码（每页不少于50行）；嘉力达公司软件与派威登记软件源代码高度同源，版权登记软件的后30页 源代码与嘉力达公司的源代码基本相同，同源性非常高，两者的命名规则相同、程序过程的命名相同、过程中涉及的参数命名相同，连软件开发人员的修改标记都相 同；源代码高度同源不是因为表达方式有限所致，而是共盈公司泄露了软件源代码；软件源代码是嘉力达公司的重要商业秘密，不能简单拆分，共盈公司和派威公司 在原审时对此无异议，但二审时又推翻该观点；共盈公司在明知约定保密和知识产权归属的情况下，泄露软件源代码给派威公司，严重侵犯了嘉力达公司的商业秘 密。2、共盈公司认为与嘉力达公司之间是委托开发关系，且开发软件的权 利是随软件移交而移转的，嘉力达公司因拖延付款导致对软件应享有的权利丧失，共盈公司有权将其供给第三方。这种观点在法律上无法成立。合同约定了两者之间 是合作开发关系，涉案软件的权利归属于嘉力达公司；软件属于无形财产，其权利归属从约定，其权利转移并不以载体形式的交付为前提；嘉力达公司是否曾拖延付 款，不影响软件权利归属于嘉力达公司。本案中屡次违约并构成根本违约的是共盈公司；共盈公司主张其签订补充协议及移交开发成果的行为系无效的民事行为没有 事实和法律依据；答辩人不存在诉讼策划。3、原审判决赔偿40万元公平公正，共盈公司认为判赔毫无事实和法律依据的观点不能自圆其说。请求二审法院依法驳回共盈公司、派威公司的上诉，维持原判，保护嘉力达公司的合法权益。
派威公司未出庭参加审理，也未进行答辩。
本院经审理查明：原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，共盈公司、派威公司在一审均认可源代码属于商业秘密的保护内容。
二审审理期间，共盈公司向本院提交了10份证据。证据1－4，2007年1月9日、2月7日、4月13日银行进账单、2007年6月26日中国人民银行支付系统专用凭证，用以证明嘉力达公司在支付软件开发费方面严重违约；证据5－6，嘉力达公司拟用于支付最后一笔款项的支票及退票理由书，用以证明嘉力达公司利用写错支票密码的手段，诱使共盈公司向其移交软件源代码；证据7，嘉力达公司支付最后一笔款项的银行凭证，用以证明嘉力达公司在一审起诉前都未向共盈公司支付最后一笔款项；证据8，嘉力达公司现任工程师黄交存的身份证、户口薄及其与共盈公司所签订的保密协议，用以证明黄交存曾是共盈公司的员工，并向共盈公司承担保密义务和竞业禁止义务；证据9，黄交存的工资单和奖金领取收据，用以证明黄交存在共盈公司的就职时间止于2007年12月；证据10，（2009）粤穗海证经字第177号公证书一份，用以证明嘉力达公司在2008年6月8日办理开发文件移交之前就已经取得软件源代码。
嘉力达公司对上述证据的质证意见为：对证据1－4的真实性无异议，但恰好说明嘉力达公司为履行协议已向共盈公司支付了15万元费用；对证据5－6的真实性无异议，证明目的有异议，嘉力达公司不是诱使共盈公司移交源代码；对证据7，真实性无异议，但恰好证明嘉力达公司发现错误后立即支付14万元给共盈公司；对证据8，因没有提交原件，对其真实性有异议；对证据9，嘉力达公司没有看到共盈公司支付补偿费的证据；对于证据10，真实性无异议，嘉力达公司与共盈公司属于合作开发关系，嘉力达公司作为合作开发方在2008年6月8日移交前也有源代码是正常的。共盈公司二审提交的10份证据均超过法定的举证期限，不属于新证据，二审法院不应采信。
本院认为，本案为侵犯商业秘密纠纷。由于派威公司在法律规定的期限内没有预交上诉费，本院依照 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零七条第一款“当事人进行民事诉讼，应当按照规定交纳案件受理费。财产案件除交纳案件受理费外，并按照规定交纳其他诉 讼费用”、《诉讼费用交纳办法》（以下简称《办法》）第二十条第一款“案件受理费由原告、有独立请求权的第三人、上诉人预交……”、《最高人民法院关于适用<诉讼费用缴纳办法>的 通知》第二条“二、关于当事人未按照规定交纳案件受理费或者申请费的后果：当事人逾期不按照《办法》第二十条规定交纳案件受理费或者申请费并且没有提出司 法救助申请，或者申请司法救助未获批准，在人民法院指定期限内仍未交纳案件受理费或者申请费的，由人民法院依法按照当事人自动撤诉或者撤回申请处理”的规 定，对派威公司的上诉按自动撤回上诉处理，对其上诉请求，本院不予审理。本案争议的焦点是：1、嘉力达公司主张权利的商业秘密是否成立；2、共盈公司、派威公司是否侵犯了嘉力达公司的商业秘密；3、原审法院判令共盈公司、派威公司共同承担40万元的经济赔偿责任是否有事实和法律依据。
一、关于嘉力达公司主张权利的商业秘密是否成立的问题。商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人 带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。本案中，涉案软件源代码是共盈公司依据软件开发协议为嘉力达公司专门进行编写，不 为公众所知悉，能够为嘉力达公司带来经济利益，具有实用性，并采取了必要的保密措施，符合商业秘密的构成要件，属于商业秘密。嘉力达公司主张其对能源管理 信息系统软件源代码商业秘密享有权利，但共盈公司认为，在2008年6月8日依据合同交付源代码之前，源代码的管理、保密由共盈公司负责，源代码的权利属于共盈公司。从双方签订协议及补充协议看，2006年12月19日签订的《软件开发合作协议》第七条约定，合作开发的软件所有权由嘉力达公司享有；2008年6月8日 签订的《补充协议》第五条第二款约定，“根据原合作协议约定，嘉力达公司与共盈公司合作开发软件成果包括知识产权在内的所有权由嘉力达公司享有，未经嘉力 达公司书面同意，共盈公司不得将合作开发软件成果及其组成部分以任何方式披露给第三方。”上述协议，明确了协议开发的软件源代码所有权由嘉力达公司享有。 从2008年6月8日 《能源管理信息系统文档资料移交与开发人员确认书》（简称“确认书”）看，“文件中关于软件开发过程的方案、设计说明、需求分析、逻辑设计、各种源代码 （采集、传输、存储、展示）、数据库设计文档、数据库文件、测试报告等知识产权均属于嘉力达公司商业秘密。”“确认书”进一步明确了嘉力达公司商业秘密的 范围。由于协议、“确认书”均已明确合作开发的涉案软件源代码属于嘉力达公司所有，共盈公司、派威公司也认可涉案软件源代码属于商业秘密的保护内容，且2008年6月8日 共盈公司与嘉力达公司在嘉力达公司就合作过程中的开发文件已经进行了资料移交，移交内容也包括软件开发过程中形成的、嘉力达公司主张商业秘密的各种源代码。因此，可以确认涉案软件源代码商业秘密的权利人是嘉力达公司。共盈公司上诉认为因嘉力达公司违约支付开发费，软件开发成果移交前归共盈公司所有，与事 实不符，本院不予采信。
二、关于共盈公司、派威公司是否侵犯了嘉力达公司商业秘密的问题。嘉力达公司指控共盈公司违反保 密协议，将属于其拥有的商业秘密披露给派威公司使用，派威公司在明知或者应当知道共盈公司披露嘉力达公司商业秘密的情况下，仍然使用该商业秘密，并在市场 上与嘉力达公司形成竞争，共盈公司与派威公司对嘉力达公司构成共同侵权。共盈公司二审审理过程中自认其在与嘉力达公司合作期间违反了协议的保密条款同时与 派威公司接触，并向派威公司泄露了涉案软件源代码，但辩称其当时是为了向派威公司证明自己研发相关软件的能力，泄露了部分软件源代码，并非将嘉力达公司的 软件原封不动地交付给派威公司，且由于嘉力达公司没有完全按期履行付款义务，共盈公司有权使用和转让；同时承认派威公司网站上捐款人就是其法定代表人伍韵 洁，派威公司产品推广活动中展台前面的人有郭志明，郭志明参加过派威公司的产品推广活动。派威公司不承认其与嘉力达公司洽谈过合作问题，被控侵权软件由其 自主开发。本院认为，首先，根据原审法院向中国版权保护中心调取的派威公司申请登记软件著作权的文件来看，派威公司提供给中国版权保护中心的联系人就是吴 建平，邮箱地址与嘉力达公司提供的双方往来邮箱地址完全相同，且派威公司对此不能作出合理的解释，可以采信嘉力达公司证据13—15，确认派威公司在2007年12月曾经与嘉力达公司洽谈过代理嘉力达公司的软件合作事宜。其次，派威公司申请登记软件著作权的软件源代码后30页与嘉力达公司享有商业秘密的软件源代码高度相似，且有嘉力达公司员工黄交存修改标记，派威公司未能作出合理解释，共盈公司二审审理中解释黄交存原来是其员工，但仍不能合理解释共盈公司员工黄交存修改软件标记为何出现在派威公司登记著作权的软件源代码中。最后，派威公司2007年12月尚在与嘉力达公司洽谈代理软件，2008年3月就推出了与嘉力达公司软件功能极为类似的《PV2008能 耗监测管理平台》软件，这么短的时间内派威公司自主开发的可能性很小。结合共盈公司总经理郭志明参加派威公司的活动，其法定代表人伍韵洁在共盈公司网站参 加捐款活动及郭志明作为派威公司的代表参加第四届国际智能、绿色建筑与建筑节能大会暨新技术与产品博览会，计算机软件著作权登记查询结果及原审法院到中国 版权保护中心调取的证据等，可以认定共盈公司在协议履行过程中，违反合作协议约定的保密条款，擅自向派威公司披露了嘉力达公司的商业秘密；派威公司在与嘉 力达公司就软件代理事宜洽谈中止，且明知或者应当知道共盈公司向其泄密的软件属于嘉力达公司商业秘密的情况下，仍然使用该商业秘密，派威公司、共盈公司的 行为构成共同侵权，应当承担相应的民事责任。
三、关于原审法院判令共盈公司、派威公司共同承担40万 元的经济赔偿责任是否有事实和法律依据的问题。本案中，共盈公司违反其与嘉力达公司所签订的软件开发合作协议中的保密义务，将属于嘉力达公司的商业秘密披 露给派威公司使用，派威公司在明知或应当知道共盈公司披露给其的商业秘密属于嘉力达公司的情况下，仍然使用该商业秘密，两者构成共同侵权，依法应当承担停 止侵犯嘉力达公司的商业秘密及损害赔偿责任。至于具体的赔偿数额，由于本案中嘉力达公司的实际损失和共盈公司、派威公司的违法所得均难以确定，原审法院结 合共盈公司、派威公司侵权行为的性质、主观过错程度、开发成本、涉案软件的市场价值以及嘉力达公司制止侵权行为的合理支出等因素，酌情确定为40万元并无不当。共盈公司认为原判决判令共盈公司、派威公司共同承担40万元的经济赔偿责任没有事实和法律依据的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。共盈公司的上诉理由不能成立，应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14700元，由共盈公司负担。
本判决为终审判决。