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文 / 谢劲东
[裁决要点]
将侵犯外观设计专利权的产品作为另一产品的零部件，制造该另一产品并销售的，应当认定属于专利法第十一条、第六十九条规定“销售”。
[案件介绍]
案号：（2008）中中法民三初字第12号
原告：中山市嘉丹婷日用品有限公司（下简称嘉丹婷公司）
被告：罗六添
2003年12月24日，嘉丹婷公司法定代表人黄才荣经国家知识产权局核准获得“沐浴露瓶(2003)”外观设计专利，专利号为ZL03337555.0。2004年1月1日，黄才荣与嘉丹婷公司签订了一份该外观设计专利的《专利实施许可合同》，内容为：黄才荣将专利以独占实施许可方式给嘉丹婷公司使用，许可范围为在中国范围内制造、销售该专利产品；嘉丹婷公司支付黄才荣专利使用费50万元，在2004年1月4日前支付10万元，余款每年1月4日前支付4万元；合同期间为2004年1月1日至2014年12月31日，在此期间内，有其他第三人实施了侵犯该专利的行为，黄才荣同意嘉丹婷公司直接向法院起诉，黄才荣放弃就同一侵权再次向法院起诉的权利。
2007年12月25日，嘉丹婷公司向广州市公证处申请证据保全，在广州市番禺区市桥沙湾镇沙湾大道华鸿苑1座115－125号天汇商场，购买中山市东凤镇健而美化妆品厂生产售价人民币21.50元的2008ml装“比奴”牌健肤沐浴露一瓶，同时向该商场索取了发票和购物小票各一张。公证处对现场进行了拍照并封存了购买的产品。
中山市东凤镇健而美化妆品厂属个体工商户，经营者为罗六添。
经庭审比对，嘉丹婷公司使用的“沐浴露瓶(2003)”外观设计专利是由瓶盖和瓶身两部份组成，瓶盖是扁圆形设计，瓶身的正右上方有一个小圆形的手柄。主视图看该手柄是凹进去，中间有椭圆形空洞，外形是保持瓶身左右完整对称。在左、右视图中瓶身左右侧面都有上下连贯凹凸形线条。以上视图中瓶身正反面的3／4处有波浪形的连贯线条，瓶身的下端底座处有一个连贯线条。经比对被控侵权产品，该沐浴露瓶也是由瓶盖和瓶身两部分组成，除瓶身底座处有一凸出来的线条外，两者在外观上相似，设计相同。
被告举证市场上其他厂家也在销售专利产品证明其不知道侵权。为证实其沐浴露瓶有合法来源，被告提供了一张2008年2月2日中山市南头镇顺利彩印塑料包装厂出具的收款收据，该收据内容为：“收到中山市健而美2008瓶款5000元”。
嘉丹婷公司认为被告的行为严重侵犯了嘉丹婷公司的外观设计专利独占使用权，遂向法院提起诉讼，请求判令被告：l、立即停止生产、销售侵犯嘉丹婷公司外观设计专利权的侵权产品；2、支付外观设计专利侵权赔偿金人民币50万元；3、在全国性的报纸上向嘉丹婷公司公开道歉；4、支付全部诉讼费用及嘉丹婷公司因诉讼而产生的相关费用。
法院认定被告经营的中山市东凤镇健而美化妆品厂未经嘉丹婷公司许可，销售与专利产品相似的沐浴露瓶，其行为已构成侵权。判决如下：
一、被告罗六添在本判决发生法律效力之日立即停止销售侵犯嘉丹婷公司享有独占许可使用权的专利号为ZL03337555.0外观设计专利权的侵权产品；
二、被告罗六添在本判决发生法律效力后十日内赔偿嘉丹婷公司经济损失人民币7万元；
三、驳回原告嘉丹婷公司的其他诉讼请求。
判决后，双方当事人均未提起上诉，判决已发生法律效力。
[案例解析]
该案有两个问题值得探讨，一是如何认定被告的行为性质，买进侵犯外观专利的沐浴露瓶，装上沐浴露然后对外销售，这种行为应认定为“制造”、“使用”还是“销售”行为呢？二是如何界定销售中的外观设计专利侵权产品是否有合法来源？
一、外观设计专利产品的使用行为、制造行为及销售行为的区分
在案件审理当中，对被告行为的性质认定除了本案所采用的“销售”行为观点外，还有不同的观点：
第一种观点认为被告的行为应认定为“制造”，理由如下：被告罗六添生产、制造的“比奴”牌健肤沐浴露中有与原告外观设计专利相近似的沐浴露瓶，作为“比奴”牌健肤沐浴露成品的生产制造者，应对其所生产制造的产品整体承担全部责任，而不是部分或局部。对被告抗辩认为的其是从第三人处所购得，因其举证不足，不应认定。即使其是从第三人处所购，在其购入他人无厂名、厂址、商标等识别标志的侵权产品后，不是将其直接进行再销售，而是作为“比奴”牌健肤沐浴露的包装物和组成部分，组装成“比奴”牌健肤沐浴露。然后作为一个整体投入市场，并标明自己的厂名、商标后进行销售，它向社会和公众表明并承诺其是该整个产品的制造者，消费者在购买沐浴露时认的是沐浴露的生产厂家，而不会区分沐浴露的具体组成是由谁生产的，所以应视为是一种以生产经营为目的的制造行为。
第二种观点认为，本案被告的行为构成“使用”行为。理由是：涉案的沐浴露瓶是被告以外的案外人制造的，因此，该案外人才是外观设计专利侵权产品的制造者，故不应认定被告罗六添的行为构成制造行为。销售专利产品是指将专利产品的所有权从卖方转移给买方，买方将相应的对价支付给卖方的行为。使用专利产品，则是在专利产品已经制造出来后，对专利产品加以利用的行为。本案被告从案外人处购进沐浴露瓶后，并未继续以买卖或赠与的方式转让沐浴露瓶，而是将沐浴露瓶作为整个沐浴露产品的包装物，然后出卖沐浴露成品以获取经济利益，被告的上述行为不是转让沐浴露瓶的行为，而是利用沐浴露瓶的功能来制造沐浴露成品的行为。因此，被告的行为不应被视为销售行为，而应认定为使用行为。
以上的分析，似乎都各持道理，因而如不跳出法条本身，从外观专利保护的价值取向去考虑是无法寻求一个最佳的答案。
首先排除的是“使用”行为。理由有三，第一，“使用”作为法律术语，在传统民法中是有明确界定的，台湾著名学者王泽鉴在论述民法所有权时指出：使用。使用指依物的用法，不毁损其物或变更其性质。以供生活上需要而言。例如居住房屋、乘用车马、穿着衣服、弹奏乐器。[1]但结合本案，笔者认为相对于“销售”而言，“使用”行为还应具有不得再次转让标的物的条件，因为一旦再次转让标的物，则有可能进入“销售”行为的范畴，故可把“使用”行为定义为：依物的用法对物加以利用的行为，同时，行为人不得再次转让该物。具备这两个要件时，“使用”行为才成立。本案中，被告买进侵犯外观专利的沐浴露瓶后装上沐浴露再对外销售，这显然已出离了“使用”的范畴。第二，根据“利益衡量”[2]的法律适用方法，可以作一个“实质判断”：如果我们接受被告的行为是“使用”行为，那么根据现行的法律，被告的行为并不构成侵权，将不需对原告负任何责任。而从一个善良普通人的最基本的认知出发，这是不公平的。因为专利权的本质在于，“赋予专利权人获取合法控制利用其专利技术生产的专利产品之市场份额的能力”。 即专利权人根据专利法的规定，通过公开其专利技术方案为代价，来获取法律赋予其在一定期间内“独家使用”其专利的特权，从而取得相应的市场垄断利益。如果认定为“使用”行为，专利权人已被侵占的市场，造成的损失将得不到任何补偿，成品生产者给专利权人带来的损害将得不到有效的救济，而且对于专利权人的权益保护以及社会经济的发展都不利。第三，外观设计专利权为何只有“制造权”、“销售权”和“进口权”，而没有“使用权”？根据有关学理解释理由是：其一，只要禁止了第三人未经许可而“制造或者销售”的行为，就可达到外观设计专利的保护的目的，其二，事实上不存在第三人以生产经营为目的而使用外观设计专利产品。[3]这里想强调的是第二点“事实上不存在第三人以生产经营为目的而使用外观设计专利产品”，如果该观点成立的话，则在外观设计专利保护中如何认定以生产经营为目的的“使用”行为本身就是一个伪问题，即在本案中，根本无需考虑“使用”此种情况。故把被告的行为认定为“使用”行为应首先排除。
本案的难点在于在“制造”行为与“销售”行为之间作出选择。
学界通说认为，外观设计专利产品的制造行为指通过机械或者手工方式加工、制作出专利产品，即权利人将获得专利的外观设计通过制造的产品作为载体来实现的行为。 从该定义来看，制造出体现外观设计专利的产品是制造型专利侵权的本质特征，其强调“外观设计+产品”行为的完成[4]。本案外观设计专利产品是一种“沐浴露瓶”， 根据上述“外观设计+产品”之制造侵权行为的特征，如一个完整体现制造侵权特征的“沐浴露瓶”前边已有人制造生产出来，被告的行为只是将买来的沐浴露瓶子往里装上商品销售，就不应认定被告的行为是“制造”。而且，从保护交易安全和效率的角度来看，如果把外观设计专利产品作为自己制造的产品的部件，就要让其承担制造人的责任的话，会促使生产者在采购零部件时都要审查该零部件是否为侵犯他人外观设计专利权的产品，这样责任明显过重，从而严重影响交易安全和效率。
销售，作动词解即卖出[5]，也即买卖中的“卖”。台湾民法第三四五条第一项规定：“称买卖者，谓当事人约定一方移转财产权于他方，他方支付价金之契约。”[6]。那么销售专利产品是指将专利产品的所有权从卖方有偿转移到买方的行为。被告买进侵犯外观专利的沐浴露瓶，装上沐浴露然后对外销售的行为符合“销售”行为特征，应认定为“销售”行为。但还应注意的是：“合法来源”的认定与否会影响到最终的认定结果，在被告不能提供侵权产品的合法来源或者提供的侵权产品的合法来源不真实的情况下，出于保护专利权人权益和效率的考虑，这时可推定侵权部件是其“制造”，从而认定被告的行为是“制造”。
本案中，被告作侵权产品有合法来源的抗辩不成立，认定被告行为是“销售”行为或“制造”行为所需承担的责任是一样的，即均需承担停止侵权以及赔偿损失的民事责任。而被告既非不能提供侵权产品合法来源也不是提供的侵权产品的合法来源不真实，而是证据不充分，使被告的专利侵权产品是否有合法来源处于真伪不明的状态，在没有直接证据证明被告是侵权部件“沐浴露瓶”的制造者的情况下，这时如认定其是“制造”行为只是“推定”。而认定被告是“销售”行为却有强有力的公证保全证据为支持，故本案最终结合具体案情把被告的行为认定为“销售”。
二、如何界定销售中的外观设计专利侵权产品是否有合法来源
“合法来源”的概念，一般认为应是指使用者、销售者通过合法的进货渠道、正常的买卖合同和合理的价格从他人处购买被控侵权产品的行为。“合法来源”的认定与否将产生两种不同的法律后果，一旦认定善意行为人具有“合法来源”，即可免除赔偿责任的承担，反之则承担相应的全部民事责任。因此对产品是否具有合法来源进行准确的判定在实务中具有重要的意义。然而司法实践中如何界定是否属有“合法来源”往往是一个难点，当事人需举哪些证据，证明到什么程度法院才认可是有“合法来源”呢？一般在原告既起诉生产者又起诉销售者的情况下，对销售者合法来源证据的认定相对比较容易，但在原告只起诉销售者的情况下，合法来源证据的认定就较为困难。目前在审判实践中的通常做法是：只要进货渠道合法就构成合法来源。所谓“合法来源”的证据，是指被控侵权人要能证明进货渠道合法，即通过合法的渠道取得产品；买卖合同合法，即通过正式的购买合同取得产品；产品价格合理，要有商业发票证明。在司法实务中，销售者通常会提供买卖合同、生产者的出库单、收费收据、销售者进货单、运输单据、增值税专用发票、照片、录音等证据来证明产品具有合法来源。如本案中被告就提供了一张案外人出具的收费收据以证明其有合法来源。但在市场经济的大环境下，自由贸易比较频繁，行为人进行交易往往不规范，如前述证据不管是收费收据、合同、进货单、还是增值税发票通常情况下都不会记载产品的技术特征或外观设计的内容，专利权人会通常以证据缺乏关联性为由否认证据的证明力，本案也是这种情况。另外专利权人在销售者提供进货单但没有提供发票时，通常对进货单的真实性不予认可，从而否认产品具有合法来源，所以被告在诉讼中往往处于劣势，难以实现免除赔偿责任的目的。
但笔者认为目前司法实践中的认识值得商榷，实践中过于把视线集中于“合法来源”中的“合法”，而忽视更重要的“来源”。从专利法有关条文的修改变化中我们可以得到启迪：1984年制定的《专利法》和1992年修改的《专利法》第62条均规定:使用或销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品的，不构成侵权；2000年修改的《专利法》第63条对此作了修改，规定：为生产经营的目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任；2008年的专利法修改也没有改变该观点。为什么要这样修改呢？因为根据之前的规定专利权人对善意的销售商的诉讼，销售商不仅自己不侵权，而且销售商因为与生产商的利益关系完全可能隐瞒侵权产品的制造者，从而导致专利权人的合法权益无从维护，给侵权人寻求其非法产品的“合法”使用造成可乘之机。修改后善意销售者销售行为被定性为侵权行为，但善意销售者提供了侵权产品的合法来源的，则不承担赔偿责任。这样专利权人既可以制止了流通领域的侵权行为，又可以从源头上打击侵权行为，一定程度上堵塞了侵权人合法推销其侵权产品的漏洞。从上述专利法修改的脉络，可以知道侵权产品的合法来源的含义是指侵权产品的销售者能确切证明侵权产品的制造者，以利于专利权人向制造者提起侵权诉讼从而制止侵权行为并获得赔偿，而不在于认定销售者进货凭证的合法无瑕疵，从而推导出产品具有合法来源。因此从立法的本意来看“产品合法来源”理解为“产品确切来源”应更合适。专利法规定合法来源的真正目的是为了发现侵权产品的制造者，从而从源头上打击侵权行为。因此对于销售者提供的证据更多的应从内容上去判定产品是否具有确切来源，而不应过多的从形式上去判定产品的进货凭证是否合法，从而进一步判定产品是否具有合法来源。[7]故对于根本不可能由销售者自行生产的侵权产品，相关证据能形成相互印证的完整证据链，能表明产品的制造者时，如产品的说明书，产品的标签、合格证、商标等反映出产品的制造者时，对于善意的销售者应免除其赔偿责任，不应拘泥于是否有正式的合同、发票等。当然如本案被告没有足够证据证明产品的真实制造者，也不能提供确切的进货渠道的，则应承担赔偿责任。
[1]王泽鉴著：《民法概要》，中国政法大学出版社2003年4月第1版，第495页。
[2]梁慧星《裁判的方法》法律出版社，2003年4月第1版，第186页。所谓利益衡量，是指法官审理案件，在案情事实查清后，不急于去翻法规大全和审判工作手册寻找本案应适用的法律规则，而是综合把握本案的实质，结合社会环境、经济状况、价值观念等，对双方当事人的利害关系作比较衡量，作出本案的当事人哪一方应当受保护的判断。
3汤宗舜：《中华人民共和国专利法条文释义》，法律出版社1986年10月，第45页。
[4]深圳中级人民法院，祝建军：《外观设计专利产品的制造行为与销售行为的区分》http://www.110.com/ziliao/article-135777.html
[5]李行健主编《现代汉语规范词典》外语教学与研究出版社、语文出版社2004年1月第1版，第1430页。
[6]台湾民法债编
[7]陈维良：《专利侵权产品合法来源的界定》http://www.chinaiprlaw.cn/file/2007102112154.html