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“机顶盒硬件+播放软件”是互联网机顶盒实现播放功能的主流模式，因此在互联网机顶盒生产者著作权侵权案件审理中，关键在于互联网机顶盒传播作品行为的性质认定。性质认定应当结合其实施的具体行为进行判断。如果互联网机顶盒生产者与播放软件运营者为同一主体，或者双方具有分工合作关系，那么互联网机顶盒生产者应当就该播放软件提供作品的行为承担责任。如果二者非同一主体，则要在区分播放软件是否构成侵权的前提下，判断互联网机顶盒生产者是否具有过错。按照这一审理思路，笔者认为，互联网机顶盒生产者著作权侵权案件审理过程中应解决以下问题：
问题一 机顶盒内置的播放软件是否侵权应该如何判断？
在判断播放软件是否侵权时，首先要区分播放软件属于网络内容提供者还是网络技术提供者。司法实践中常常用“服务器原则”和“用户感知原则”来判断行为性质。根据上述原则，如果播放软件运营者系通过自己的服务器向用户提供影视作品播放服务，其就是网络内容提供者，构成直接侵权。如果有充分证据证明其在播放时存在真实的跳转过程，播放软件运营者就是提供搜索链接服务的网络技术提供者，那么就应当考虑其是否存在过错来判定其是否构成侵权。
目前司法实践中，多是以播放软件不能举证证明视频来源于第三方网站为由，认定播放软件是网络内容提供者，而非网络技术提供者。但是不论是从技术发展的现状还是随着被告举证能力的增强，部分视频内容来源于第三方网站的事实都是可能存在的。实践中出现最多的问题是如何依据举证规则判定播放软件提供的是搜索链接服务，播放软件的哪种技术模式可以被认定为搜索链接服务？
问题二 如果有证据证明播放软件通过搜索链接的方式提供作品，那么如何判断播放软件是否存在过错？
过错包含明知或应知。一般而言，认定网络服务提供者是否构成明知，比较容易判断。至于如何认定网络服务提供者构成应知，《最高人民法院关于审理信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第九条、第十条列举了若干考虑因素。具体运用到互联网机顶盒著作权侵权案件，用以判断播放软件是否构成应知，笔者认为有以下几种情形需要加以考虑：
一是软件对影视作品进行简单的分类，比如只设置了电影、电视剧、综艺、动漫等基本类别，但在每个影视作品中均有海报、简介、时长等节目基本信息，这是否构成第九条第三款中的“编辑、修改”？
二是软件对影视作品进行了详细的分类，比如在欧美大片、内地影视等栏目下还精心设置了动作、喜剧、科幻等分类，且在每个影视作品中均有海报、简介、时长等节目基本信息，这种情况是否构成第九条第三款中的“编辑、修改”？
三是软件在首页设置“电影抢先看”等专题栏目，是否构成第十条中的“应知”？
四是搜狐、乐视等大型的商业视频网站上的作品构成侵权，播放软件通过链接到这些网站进行作品播放，但并未进行任何编辑、修改等行为，是否构成应知其链接的节目构成侵权？
问题三 若能够认定播放软件构成侵权，互联网机顶盒生产者在何种情况下应当承担侵权责任？
在先判决认为机顶盒生产者对播放软件内的相关内容应当尽到审慎的注意义务，但由于播放软件内的影视作品资源数量大且处于不断变化之中，要求设备生产者对其中每一部作品进行审查显然不符合利益平衡的原则。
如何界定“审慎的注意义务”，从而认定机顶盒生产者是否存在过错？一种观点认为，可以以互联网机顶盒生产者未与广电总局授权的牌照方进行合作，违反了政策规制为由，认定其存在过错。但笔者认为不能以其违反政策为由认定其应当在著作权侵权案件中承担侵权责任，这一观点在司法实践中也有体现。在(2014)一中民终字第3582号央视国际网络有限公司诉深圳市开博尔科技有限公司、北京祥远天意商贸有限公司著作权侵权纠纷一案中认定，“涉案播放机是否系非法生产、是否违反国家政策与开博尔公司在本案中是否承担侵权责任并无关联性”。
笔者认为，可参照最高院处理网吧侵权案件的精神，对一些政策规制予以考虑。如《最高人民法院关于做好涉及网吧著作权纠纷案件审判工作的通知》中指出，网吧经营者能证明影视作品是从有资质影视平台取得，即平台具有《营业执照》《网络文化经营许可证》《信息网络传播视听节目许可证》和《增值电信业务经营许可证》四项资质，网吧不用承担赔偿责任。
根据我国广电部门的相关规定，通过互联网连接电视机或机顶盒，向电视机终端用户提供视听节目，应当取得《信息网络传播视听节目许可证》。笔者认为，若互联网机顶盒生产者能证明影视作品是由与其没有分工合作关系的播放软件进行播放，且播放软件具有《信息网络传播视听节目许可证》，同时该播放软件没有如“红旗”一样明显的侵权栏目，互联网机顶盒生产者则不需要承担对著作权人的赔偿责任。
（北京市昌平区人民法院 张晓丽 贺颖超）
（文章来源：中国知识产权报）