商标授权确权行政诉讼的裁判基准时

　　来源：知产力

　　作者：钟鸣 北京市高级人民法院知识产权庭法官

　　一、问题的提出

　　行政诉讼中，法院在审查被诉行政行为合法性时，应当以哪一时点的事实状态和法律状态作为基准来判断；或者从行政判决作出后的视角来看，行政判决中的判断，应当适用何种法律对哪一时点之前的事实有效力，在行政诉讼法理论上较少受关注。原因大概是，法院在以被诉具体行政行为是否合法作为审理对象时，自然是以该行政行为生效时的事实和法律状态为判断基准，①而行政法理论认为行政行为作出即发生效力，除非有例外，否则即使法院对该行政行为进行审查也不影响其效力和该行政行为的执行力。但是知识产权的授权确权行政诉讼与作为标准模式存在的行政诉讼并不完全相同，法院在审理知识产权授权确权行政案件时，不仅要对被诉行政行为是否合法作出判断，还要行政相对人的民事权利——专利权或者注册商标专用权——是否存在、是否有效等事项同时加以判断②；知识产权授权确权行政行为也并非在作出时就发生效力并可以执行，而是需要等待生效判决确认后方可执行。专利授权确权行政诉讼的裁判基准时比较容易判断，因为专利授权确权行政行为主要审查的是诉争专利是否符合授予专利的实质条件，即是否具有新颖性、创造性和实用性，这些条件基本上都是以诉争专利的申请日以及该申请日前的现有技术作为判断的依据，因此专利法第二十二条的规定已经解决了裁判基准时的问题。但是商标授权确权行政诉讼的情况有所不同。商标是否应当准予注册、宣告无效或者撤销，在商标法上规定了绝对条件③、相对条件和维持注册条件三种；商标授权确权程序又有多种，包括驳回复审、不予注册复审、无效宣告请求、无效宣告复审、撤销复审等④，相应的司法审查程序的性质也语焉不详，司法政策和相关案例中又提出了一些例外情形，因此有必要对商标授权确权行政诉讼的裁判基准时进行梳理，以便统一标准、方便适用。

　　二、商标授权确权行政诉讼的裁判基准时

　　在对商标授权确权行政诉讼的裁判基准时进行讨论之前，需要首先确定裁判基准时的判断标准问题。在行政诉讼法理论中，关于裁判基准时大概有三种观点：行政行为作出/生效时、终局判决作出时和事实审口头辩论终结时，⑤同时对于不同的诉讼类型，比如给付诉讼（包括课予义务诉讼）、撤销诉讼、确认诉讼等又确定了不同的裁判基准时点，甚至还有例外⑥。由于我国对行政行为的司法审查并没有区分事实审法院和法律审法院，甚至在判决生效后向最高人民法院申请再审时都可以提交证据而最高人民法院也会予以采纳或者采信，因此以事实审法庭辩论终结时作为裁判基准时不具有任何现实意义，也没有采纳的必要。根据同样的理由，无论是一审还是二审的终局判决，都有可能因为后一审级的法院基于新事实或者对已有事实的重新认定而改变，因此以终局判决作出时作为裁判基准时也不具有现实意义。综上，从诉讼法的观点看，以被诉行政行为作出时作为裁判基准时是比较理想的做法。

　　商标法、商标法实施条例和相关司法政策作为实体和程序兼具的法律规范，规定了相关案件的裁判基准时。商标法第十一条规定，不具有显著特征的标志，不得作为商标“注册”，本不具有显著特征但经过使用获得显著特征的，则可以注册。从该规定来看应当是以注册时作为裁判基准时。从《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第8条的规定来看，是否构成通用名称也是以核准注册时作为判断的时间点。与此类似的其他绝对条件，如第十条、第十二条也可以作同样的解释。台湾“商标法”第三十条第一项各款规定了不予注册商标的各种情形，按照其“官方解释”，也是以“注册时”作为裁判基准时；但是对于申请注册的商标与其他在先商标、标志冲突的情况，则以申请时为准。⑦

　　但是在学者中存在不同的观点。有观点认为，商标法对裁判基准时没有作出明确规定，⑧从实践上看应当以审查日为判断时间点。⑨也有观点认为，应当区分不同的理由，审查商标申请注册的绝对条件的应当以商标审查时为准，审查相对条件的应当以申请当时为准。⑩由于商标申请注册的审查，除无效宣告请求案件外，都要经过商标局和商标评审委员会两个程序，而所有的商标授权确权行政诉讼都是围绕这商标评审委员会作出的裁决展开的，因此所谓的审查日应当仅指商标评审委员会评审决定或者裁定作出之日，这相当于行政诉讼法观点上行政行为作出日的标准。

　　另外，基于不同的评审程序似乎也有不同的裁判基准时。商标实施条例第五十二条中规定，对驳回复审应当以“评审时的事实状态”进行审理；第五十三条至第五十五条对于不予注册复审、无效宣告请求、无效宣告复审则仅规定了针对当事人申请和答辩的事实、理由和请求进行审理，未明确确定时间点；反而是在第五十六条关于撤销复审的规定中确定了应当以“当事人申请复审时”所依据的事实、理由即请求进行审理。结合第五十八条和第五十九条关于答辩和举证期限的规定，以及商标法关于评审审理期限的各个规定，可以确定除了撤销复审外，其他授权确权案件均以商标评审委员会审查时或者作出评审裁决时作为裁判基准时。撤销复审程序关于“当事人申请复审时”的规定颇令人感到疑惑。撤销复审的实体法依据是商标法第四十九条，实践中经常遇到的是其中的第二款关于商标连续三年停止使用和核准注册后经过使用演化为通用名称的规定。对于连续三年停止使用商标的，注册商标权人应当提交商标局指定期间内使用的证据，该指定期间是从商标局受理撤销申请之日起向前推算三年；对于经过使用演化为通用名称的，也同样应当以商标局受理撤销申请之日为裁判基准时，否则对注册商标权人不公平。

　　通过考察不同的理论和法律规定，可以发现对于商标授权确权行政诉讼的裁判基准时，首先应当根据实体法的特别规定来确定，当实体法未做规定时，则可以根据诉讼法的观点来确定。?在确定了该原则的前提下，我们可以对商标法上的实体性规定和程序性规定进行整合，总结归纳出符合法律规定和理论要求的裁判基准时。

　　1、根据商标申请注册的绝对条件驳回或者不予注册商标的，无法确定商标的注册日，由于商标评审委员会对评审案件受理后经过答辩、证据交换而确定进入实质审查的时间难以把握，而且该时间与评审裁决作出日相距不远，故以商标评审委员会裁决作出日作为裁判基准时比较合理，绝对条件在短时间内发生变化的几率很小，因此基本不会有例外的情形。

　　2、商标局根据商标申请注册的绝对条件，依职权宣告已注册商标无效，商标注册人申请复审的，或者其他任何人根据商标申请注册的绝对条件向商标评审委员会申请宣告已注册商标无效的，应当以诉争商标核准注册时作为裁判基准时。如注册行为的无效原因消灭的可以商标评审委员会裁决作出日作为例外，绝对理由是商标申请注册违反公序良俗的体现，短时间内不可能消灭，而从评审裁决作出至最终生效判决作出基本上不足两年，这一期间不会导致对违反公序良俗的行为评价发生翻天覆地的变化。

　　3、根据商标申请注册的相对条件驳回或者不予注册商标的，则应当以诉争商标申请日作为裁判基准时，因为只有在此之前他人享有相关权益的，才能对诉争商标予以驳回或者不予注册。当然商标评审委员会或者法院在审理时发现在先权益已经不存在或者在先权益人同意诉争商标注册且不违反公序良俗也不损害消费者利益的，可以作为例外情形予以考虑。

　　4、在先权利人或者利害关系人根据商标申请注册的相对条件向商标评审委员会申请宣告已注册商标无效的，同样应当以诉争商标申请日作为裁判基准时。同样的，可以商标评审委员会或者法院审理时作为例外。例外的情形主要是两个：一是在先权益消灭或者或者在先权益人同意诉争商标注册且不违反公序良俗也不损害消费者利益的；二是《最高人民法院关于商标授权确权行政案件若干问题的意见》第一条最后一句规定的“已在客观上将相关商业标志区别开来的”。之所以在以相对理由驳回或者不予注册程序中没有加入上述第二种例外情形，是因为一个商标从提出申请到最终被不予注册时间较短，为了避免诱发当事人或者裁判机构的道德风险，不规定这种例外情形为好。

　　5、对于撤销复审案件，应当以商标局受理撤销申请时为裁判基准时，延后至撤销复审申请时或者裁判机关审理时同样也会诱发道德风险。

　　三、结语

　　最后以表格形式总结一下关于各类商标授权确权行政案件的裁判基准时。

　　注释：

　　① 杨建顺教授认为，从《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（法释[2000]8号）第三十一条的规定中能够推论出，我国行政诉讼判决的标准时间应当是被诉行政行为生效时。参见杨建顺：“论行政诉讼判决的既判力”，载《中国人民大学学报》2005年第5期。

　　② 《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第23条要求，在商标授权确权行政诉讼中，“对于商标是否应予注册、是否应当撤销等能够作出实体性判断的，可以在裁判理由中作出明确判断，为被诉行政机关重做决定作出明确指引。”

　　③ 专利法也规定了专利授权确权的绝对条件，比如申请的专利不得违背社会公德等等，但是由于社会公德或者公序良俗在一定时间内是相对稳定的一种状态，所以以哪一时间点来确定专利是否违反绝对条件差别不大。

　　④ 关于商标注册或者无效的各种条件以及商标授权确权各种程序的详细介绍，请参见陈锦川主编：《商标授权确权的司法审查》，第5-16页，中国法制出版社2014年版。

　　⑤ 参见贾亚强：“行政诉讼中若干时点问题研究”，载《人民司法·应用》2013年第19期。

　　⑥ 参见甘尚钊：“论行政盘踞既判力的基准时点”，载《湖北警官学院学报》2012年第8期。

　　⑦ 参见台湾“经济部智慧财产局”：《商标法逐条释义》，第82页，http://www.tipo.gov.tw/dl.asp?fileName=d7aa3693-b6c4-4574-a1ae-f952db28d176.doc。

　　⑧ 从本文的介绍来看，商标法、商标法实施条例及相关司法政策中并非没有规定。

　　⑨ 参见李扬：“‘公共利益’是否真的下出了‘荒谬的蛋’？——评微信案一审判决”，载《知识产权》2015年第4期。

　　⑩ 参见王太平：“论商标注册申请及其拒绝——兼评‘微信’商标纠纷案”，载知识产权》2015年第4期。

　　? 参见陈清秀：《行政诉讼法》，第604页，元照出版公司2012年版。