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来源：学军每日一案
【学军每日一案】知识产权许可合同无效之后，知识产权要如何“恢复原状”和进行“返还”？——广州新原动力动漫形象管理有限公司、天络行（上海）品牌管理有限公司与汕头市澄海区启乐玩具有限公司互诉著作权许可使用合同纠纷案（二）
【裁判要旨】知识产权许可合同无效、撤销或者解除后，因该合同取得财产应当返还或者恢复原状，返还方式为将许可使用期限按照双方的合同约定量化为许可使用费，在双方之间依责任大小进行分担。
【合议庭】 张学军 肖少杨 欧阳昊
【典型意义】《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。对于知识产权许可合同来说，许可人取得价款，被许可人获得一定期限的使用权，在双方过错导致合同无效或者解除时，许可人获得的价款可以返还，而被许可人获得的一定期限的使用权要如何返还或者恢复原状呢？
有意见认为，知识产权具有无形性，使用期限具有时间属性，时光的流逝也无法返还，因而，此时只要许可人将许可费返还给被许可人，而被许可人使用的期限则不适用“返还”原则。同时，由于双方过错，因而被许可人自然也就谈不上赔偿对方损失。而且，许可使用期限的“流逝”也不属于财产损失。
我们认为，这种合同无效或者解除之后的责任承担方式，存在以下错误：首先，事实上使得双方过错变为单方过错，仅仅只有许可人承担了合同无效和解除的后果。其次，没有充分考虑到知识产权的特殊性。知识产权作为无形资产，其财产性表现在权利人自己实施获得收益，或者通过许可获得价金。当通过许可获得价金时，就与许可期限即时间密切相关。因而，许可期限的实质就是经济利益，所谓时间就是金钱。
以本案为例，关于合同解除后，双方如何承担民事责任的问题。首先，启乐公司尚未履行的第二期许可使用费不需要再支付给新原动力、天络行。其次，作为许可使用人的新源动力本应当将第一期的许可使用费即25万元全额返还给使用人，但由于使用人启乐公司对本案著作权已经使用了一年，并且该段“使用期限”无法返还；同时，审查双方因该合同取得的财产，有两个表现形式：其一为25万元许可使用费，其二为一年的试用期间。25万元就等于一年的使用期限，即双方需要返还的财产总计为25万元。因而正确的责任承担方式是，将该段使用期限量化为使用费在双方之间依责任大小进行分担。在责任大小相同的情况下，则许可人与使用人应各自负担第一期授权金25万元的一半，即12.5万元。故而，许可使用人只需要向使用人返还12.5万元许可使用费，而无需全额返还25万元使用费。
【案情和裁判】广东原创动力文化传播有限公司是动画片《喜羊羊与灰太狼》作品中的喜羊羊等一系列主角造型卡通形象的著作权人。其于2009年6月1日出具《授权证明书》，授权新原动力使用《喜羊羊与灰太狼》卡通形象。2009年11月，新原动力、天冲行与启乐公司签订《意向书》，2009年11月，新原动力、天冲行与启乐公司签订《意向书》，主要条款为：“一、3、授权时间：2009年10月1日至2011年12月31日。【产品开发期】：2009年10月1日至2009年12月31日，【产品上市期】：2010年1月1日，【产品清库期】：2012年1月1日至2012年3月31日。”二、授权金收费为买断方式。合同期限与授权金数额为2009年10月1日至2010年12月31日，授权金（人民币）25万；2011年1月1日至2011年12月31日，授权金（人民币）25万。“三、付款方式：本意向书签署日后5个工作日预付250000RMB，收到款后开放图库及进行商品审批工作。正式合同签署后，出具第一年授权证明书给与被授权方。于2010年10月1日之前付250000RMB，收到款后开具第二年授权证明书。”“四、产品样品：1、被授权方应通过代理商把产品样品给版权方审批鉴定，版权方拥有产品的终审权。”2009年11月13日，启乐公司向天冲行汇付了25万元。之后，天冲行经启乐公司同意，将自己的权利义务转由天络行承担。至2010年12月，合作关系因双方过错而破裂。新原动力、天冲行以启乐公司未按《意向书》约定支付第二年度授权金构成违约，给新原动力、天冲行造成严重经济损失诉至法院，请求法院判令启乐公司：1、支付新原动力、天冲行卡通形象使用费25万元；2、支付新原动力、天冲行逾期付款利息5728元。启乐公司以新原动力、天冲行违反合同约定，将本案作品许可他人使用，未尽管理维护义务和拖延审批，构成根本违约，向法院提起反诉，请求法院判令：1、解除《意向书》，新原动力、天冲行、天络行连带返还启乐公司已缴的预付款人民币25万元；2、新原动力、天冲行、天络行连带赔偿启乐经济损失人民币75万元。
原审判决认为，《意向书》是各方约定将来成立正式授权合同的预约合同。签署正式合同是出具授权证明书的前提，也是支付授权金的前提。因此新原动力、天冲行要求启乐支付第二期授权金25万元的条件并未成就，新原动力、天冲行的诉讼请求应予驳回。各方在履行《意向书》过程中都有过错，且各方对于正式授权合同的条款分歧巨大，随后的磋商、直至诉讼期间法院主持调解，各方都未能达成一致意见。故对启乐公司要求解除名为《意向书》的预约合同的反诉请求予以支持。合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。启乐公司反诉请求返还已缴的预付款25万元，应予支持。由此判决：一、驳回广州新原动力动漫形象管理有限公司、天冲行（上海）贸易有限公司的诉讼请求。二、广州新原动力动漫形象管理有限公司天冲行（上海）贸易有限公司与汕头市澄海区启乐玩具有限公司签订的《喜羊羊授权项目三方合作意向书》予以解除。三、广州新原动力动漫形象管理有限公司、天络行（上海）品牌管理有限公司于判决生效之日起10日内共同返还汕头市澄海区启乐玩具有限公司25万元。
天络行不服上诉。二审法院判决认为：本案各方签订《意向书》并实际履行的行为已经在各方之间建立了一个著作权使用的本约合同。鉴于双方在履行合同过程中均存在违约行为，导致合同无法继续履行，合同根本目的落空。故法院确认，启乐公司与新原动力、天络行之间的《意向书》自2011年6月25日起解除。知识产权许可使用具有特殊性质，使用人对著作权的“使用期限”无法返还，因而只能将该段使用期限量化为使用费在双方之间依责任进行分担。综上，认定新原动力、天络行应向启乐公司返还第一期合同授权金的一半即12.5万元。原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，依法应予部分改判。
【撰写人】张学军
广东省高级人民法院
民事判决书
（2013）粤高法民三终字第523号
上诉人（本诉原告、反诉被告）：广州新原动力动漫形象管理有限公司。住所地：广东省广州市越秀区北较场横路12号500、501、502室。
法定代表人：POW LAY KUAN。
委托代理人：邹文龙，上海锦天城律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）：天络行（上海）品牌管理有限公司。住所地：上海市杨浦区凇沪路161号2503室F。
法定代表人：张丽华，总经理。
委托代理人：樊延军，上海博京律师事务所律师。
被上诉人（本诉被告、反诉原告）：汕头市澄海区启乐玩具有限公司。住所地：广东省汕头市澄海区澄华下窖工业区窖内片润宏公司厂房三楼。
法定代表人：王绍平，总经理。
委托代理人：李沐，广东舜华律师事务所律师。
原审本诉原告、反诉被告：天冲行（上海）贸易有限公司。住所地：上海市浦东新区海徐路939号5幢328室。
法定代表人：张丽华，总经理。
上诉人广州新原动力动漫形象管理有限公司（以下简称：新原动力）、天络行（上海）品牌管理有限公司（以下简称：天络行）因与被上诉人汕头市澄海区启乐玩具有限公司（以下简称：启乐公司）、原审第三人天冲行（上海）贸易有限公司（以下简称：天冲行）著作权许可使用合同纠纷一案，不服广东省汕头市中级人民法院（2011）汕中法民三初字第7号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：广东原创动力文化传播有限公司是动画片《喜羊羊与灰太狼》作品中的喜羊羊、慢羊羊、懒羊羊、美羊羊、沸羊羊、暖羊羊、灰太狼及红太狼等主角造型卡通形象的著作权人，其于2009年6月1日出具《授权证明书》，授权新原动力在以下范围内使用《喜羊羊与灰太狼》卡通形象：“1、区域为：中国大陆地区；2、产品类别为：所有《喜羊羊与灰太狼》品牌有关衍生产品；3、授权权限：有权使用及/或再授权第三方使用《喜羊羊与灰太狼》卡通形象，进行产品授权、促销推广/授权及/或礼品授权业务、全媒体授权等业务及品牌推广活动，并于授权地区内有维护授权品牌的权力与义务。4、授权期限：从2009年6月1日起至2014年12月31日止”。新原动力出具《代理证明书》，将《喜羊羊与灰太狼》包括但不限于喜羊羊、美羊羊、懒羊羊、沸羊羊、慢羊羊、暖羊羊、灰太狼、红太狼、小灰灰等所有卡通形象和“喜羊羊与灰太狼”商标、“动漫火车”商标等授权给上海天络行文化传播有限公司，授权区域为中国大陆，授权内容为“授权方授权被授权方为上述授权形象和商标之授权代理商，可以代理授权形象和商标之商品化授权、促销授权、传媒授权等业务及品牌推广活动”，授权期限自2009年7月30日至2014年12月31日。
2009年11月，新原动力、天冲行与启乐公司签订《意向书》，主要条款为：“一、合作方式：1、授权地区：中华人民共和国（不包含香港/澳门/台湾）；3、授权时间：2009年10月1日至2011年12月31日。【产品开发期】：2009年10月1日至2009年12月31日，【产品上市期】：2010年1月1日，【产品清库期】：2012年1月1日至2012年3月31日。4、授权品牌：喜羊羊与灰太狼；授权品项：扭扭车、推车、学步车。”二、授权金收费为买断方式。合同期限与授权金数额为2009年10月1日至2010年12月31日，授权金（人民币）25万；2011年1月1日至2011年12月31日，授权金（人民币）25万。“三、付款方式：本意向书签署日后5个工作日预付250000RMB，收到款后开放图库及进行商品审批工作。正式合同签署后，出具第一年授权证明书给与被授权方。于2010年10月1日之前付250000RMB，收到款后开具第二年授权证明书。”“四、产品样品：1、被授权方应通过代理商把产品样品给版权方审批鉴定，版权方拥有产品的终审权。”“五、保密信息：2、无论本意向是否成功、继续，被授权方均不得将版权方提供的图片用于本意向书之外之任何目的，如三方未能签署正式授权合同，被授权方须于本意向书终止后三个工作日内返还版权方提供的图片或按照版权方要求予以销毁。”“六、三方关系描述：1、甲方（即新原动力）为品牌合法的版权方，拥有该品牌在中国大陆完整的授权权利。2、乙方（即天冲行）为甲方在中国大陆的授权代理商，并帮助甲方对该授权项目的后续进行管理与维护，提供相应的服务。3、丙方（即启乐公司）为被授权方，运用该品牌生产与销售相关的商品”。“七、文本效力：1、本意向书自三方签字盖章之日起生效，至三方签署正式授权合同情形下终止。”
2009年11月13日，启乐公司向天冲行汇付了25万元。
2009年12月1日，天冲行发给启乐公司《告知函》，内容为：“由于我公司，即天冲行（上海）贸易有限公司，业务调整，原我司项下的合同之相关权利、义务，将由上海天络行文化传播有限公司（以下简称“天络行公司”）概括承担，为此，我公司特致函告知贵公司如下事宜：1、我公司将立即安排与贵公司终止原合同/协议的履行，并安排天络行公司与贵公司签署新的授权合同/协议。2、贵公司向我司已支付的款项，由我司代收代付给天络行公司，并由天络行公司给贵司开具发票。3、贵公司尚未向我司支付的款项，请直接支付给天络行公司，发票也将由天络行公司直接开具给贵公司”。天冲行和天络行一并在《告知函》落款盖章。2009年12月14日，天冲行又发给启乐公司一份内容与2009年12月1日《告知函》基本相同的《告知函》，明确将《意向书》中天冲行的权利义务转由天络行承担。
2010年6月22日，天络行给启乐公司开具了项目为“授权金”、金额共计25万元的3张发票。
2009年10月21日，天冲行发给启乐公司的电子邮件及所附《意向书》文稿中，授权金收费是“保底+提成方式”，而三方签署的文本中授权金收费是“买断方式”。2010年2月25日天络行以电子邮件方式发送业务公函给启乐公司，提出“由于前期的喜羊羊合作中存在一些问题，经过与版权方的沟通，建议如下：天络行对手推车非独家授权的补偿，具体内容如下：……。对于手推车的补偿，请贵司考虑，双方尽快沟通，以此来更好维护启乐的利益”。此后双方对此问题没有达成书面一致意见。
启乐公司设计的产品经由天络行报送新原动力审批。新原动力对审批未通过的注明了理由，提出了修改意见或要求，提供了参考图片等素材。天络行与启乐公司通过电子邮件对产品的设计、修改、审批过程进行沟通。启乐公司设计的103扭扭车产品于2010年3月2日送审，2010年8月3日获审批通过。2010年8月4日天络行发给启乐公司电子邮件，通知其103扭扭车样品已经审批通过，上市产品须粘贴防伪标贴，每张防伪标贴0.06元，须向天络行购买。启乐公司设计的203（猪仔/摇摆车）产品于2010年6月18日送审，2010年12月30日审批通过。上述两款产品最终审批意见都是“产品打样通过可以量产”。但是，各方当事人没有按照《意向书》的约定签署正式授权合同，新原动力、天冲行、天络行没有出具授权证明书给予启乐公司，启乐公司的这两款产品都没有生产销售。庭审时双方确认启乐公司的法定代表人王绍平到上海出差的时候有看过天络行提出的正式授权合同文本，但认为条款不合适没有签订。启乐公司没有支付第二期授权金。2010年12月16日，新原动力向启乐公司发出《付款催告书》，要求启乐公司向天络行支付第二年授权金25万元。
天络行原名称为上海天络行文化传播有限公司，2010年10月28日更名为天络行（上海）品牌管理有限公司。
新原动力、天冲行以启乐公司未按《意向书》约定支付第二年度授权金构成违约，给新原动力、天冲行造成严重经济损失诉至法院，请求法院判令启乐公司：1、支付新原动力、天冲行卡通形象使用费25万元；2、支付新原动力、天冲行逾期付款利息5728元（以25万元为本金按6.06%银行贷款利率计算，自2010年10月2日起计，暂计至2011年2月16日，其余计至付清日为止）；3、负担本案诉讼费用。
启乐公司以新原动力、天冲行违反合同约定，将本案作品许可他人使用，未尽管理维护义务和拖延审批，构成根本违约，向法院提起反诉，请求法院判令：1、解除《意向书》，新原动力、天冲行、天络行连带返还启乐公司已缴的预付款人民币25万元；2、新原动力、天冲行、天络行连带赔偿启乐经济损失人民币75万元；3、新原动力、天冲行、天络行承担本案本诉和反诉的全部诉讼费用。
原审法院认为：新原动力经著作权人授权，有权使用和再授权第三方使用《喜羊羊与灰太狼》卡通形象。新原动力、天冲行与启乐签订《意向书》，系各方真实意思表示，且不违背法律法规的禁止性规定，该《意向书》合法有效，各方当事人应当遵循诚实信用原则履行合同义务。根据《意向书》条款特别是第三条、第五条、第七条关于“签署正式授权合同”的约定，实质上各方据此构成预约法律关系，该《意向书》是各方约定将来成立正式授权合同的预约合同，正式授权合同相对于《意向书》而言构成本约合同法律关系。预约合同，是当事人以签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等方式，约定在将来一定期限内订立特定合同的合同。预约合同的标的是一种订立契约的行为，目的是确保与相对人在将来订立特定的合同。由于各方只签订了预约合同未签订本约合同，即一直没有签订正式授权合同，而《意向书》关于付款的约定是“正式合同签署后，出具第一年授权证明书给与被授权方。于2010年10月1日之前付250000RMB，收到款后开具第二年授权证明书”，也就是说，签署正式合同是出具授权证明书的前提，也是支付授权金的前提。因此新原动力、天冲行要求启乐支付第二期授权金25万元的条件并未成就，新原动力、天冲行的诉讼请求应予驳回。
《意向书》签订后，天冲行和天络行共同发函给启乐公司通知变更合同主体，新原动力也书面通知启乐公司向天络行履行合同义务，而启乐公司没有提出异议，且在之后接受了天络行开具的发票、与天络行联系进行设计产品审批等履约事项，因此应当认定各方已同意预约合同主体的变更并实际履行，天冲行的权利义务由天络行承接。天冲行不再享有合同权利，其要求启乐公司履行合同义务的请求也不应支持。
《意向书》约定产品开发期自2009年10月1日至2009年12月31日，而启乐公司设计的产品送审时间一款是2010年3月2日，另一款是2010年6月18日，显然违反该约定；天络行通知要求启乐公司产品上市必须向其购买防伪标贴并粘贴，显然是超出《意向书》约定增加强制要求。因此，各方在履行《意向书》过程中都有过错。至于新原动力对启乐公司的设计多次提出修改意见、直至2010年8月3日和2010年12月30日才予以批准，并未违反《意向书》约定。由于产品的设计和审批延误了太长时间，没有签订正式授权合同、没有出具授权证明书导致产品无法量产上市尽快创造效益，而且《意向书》没有约定著作权许可方式是否为专有使用，关于授权金支付方式也有争议，各方对于《意向书》的履行、对于正式授权合同的条款分歧巨大，随后的磋商、直至诉讼期间本院主持调解，各方都未能达成一致意见。《意向书》中所约定的主要义务即订立正式合同各方没有履行，合同的目的已无法实现，故本院对启乐公司要求解除名为《意向书》的预约合同的反诉请求予以支持。合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。启乐公司反诉请求返还已缴的预付款25万元，应予支持。该款原收款的是天冲行，开具发票的是天络行，由于合同主体变更、天冲行的权利义务已由天络行承接，因此应由天络行承担返还该款的义务。《意向书》载明新原动力是版权方，天络行（代替天冲行）是其在中国大陆的授权代理商，并帮助其对授权项目的后续进行管理与维护，提供相应的服务，因此新原动力与天络行是合同授权金共同的受益人，应对收取启乐的25万元共同承担还款义务。至于启乐公司主张新原动力和天络行违背承诺再许可给其他人使用、没有对市场进行管理和维护导致侵权产品泛滥、拖延审批近一年导致启乐投入的100多万元损失，没有合同依据和事实证据。对于启乐公司要求新原动力、天冲行和天络行赔偿其经济损失75万元的反诉请求，原审法院不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国著作权法》第二十四条、《中华人民共和国合同法》第六条、第九十四条、第九十七条、第一百二十四条、第一百七十四条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四十五条的规定，判决：一、驳回广州新原动力动漫形象管理有限公司、天冲行（上海）贸易有限公司的诉讼请求。二、广州新原动力动漫形象管理有限公司天冲行（上海）贸易有限公司与汕头市澄海区启乐玩具有限公司签订的《喜羊羊授权项目三方合作意向书》予以解除。三、广州新原动力动漫形象管理有限公司、天络行（上海）品牌管理有限公司于判决生效之日起10日内共同返还汕头市澄海区启乐玩具有限公司25万元。四、驳回汕头市澄海区启乐玩具有限公司其他诉讼请求。本诉一审受理费5135.92元，由广州新原动力动漫形象管理有限公司、天冲行（上海）贸易有限公司负担；反诉一审受理费6900元，由汕头市澄海区启乐玩具有限公司负担5175元，广州新原动力动漫形象管理有限公司、天络行（上海）品牌管理有限公司负担1725元。
上诉人新原动力不服原审判决，向本院提起上诉，请求：发回重审或撤销原审判决第三项；启乐公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：启乐公司未按《意向书》约定的时间将产品送新原动力、天络行审批，延迟履行合同约定的义务，导致其产品无法按期上市销售，构成根本违约。天络行要求启乐公司在产品上市前必须向天络行购买防伪标贴，系为保护本案作品著作权，而且通过防伪标贴数量计算产品销售数量，从而计算意向书约定的销售提成。该行为发生在启乐公司延迟履行的根本违约之后，启乐公司产品无法上市的后果并非天络行要求启乐公司购买防伪标贴所致。《意向书》约定的买断方式并非专有使用权。
上诉人天络行不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决第三项。事实与理由：原审判决事实不清、证据不足，适用法律错误。1.启乐公司产品未按《意向书》约定的时间内将产品送新原动力、天络行审批，延迟履行合同约定的义务，导致其产品无法按期上市销售，构成根本违约。2.天络行要求启乐公司在产品上市前必须向天络行购买防伪标贴，发生在启乐公司延迟履行的根本违约之后，启乐公司产品无法上市的后果并非因为增加购买防伪标贴的要求所致。同时该行为是为了保护本案作品著作权和启乐公司产品。3.签署正式授权合同是生效合同《意向书》的条款之一，启乐公司不同意我方提出要约条款又不进行协商或提出反要约，属于根本违约。4.《意向书》第2项关于授权金收费的条款明确认定了“买断方式”。5.《意向书》将付款方式中支付第1期款项表述为“预付250000RMB”其中“预”字属于笔误。6.本案是著作权许可使用合同纠纷，应当适用《著作权法》，不能仅适用《合同法》。
被上诉人启乐公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回新原动力、天络行的上诉请求，维持原判。新原动力、天络行要求启乐公司在产品上市前向其购买防伪标贴，超出意向书的约定。意向书约定买断方式为独占许可使用，新原动力、天络行违反该约定，将本案著作许可他人使用。新原动力、天络行故意拖延产品审批，致使开发期过长。新原动力、天络行提出以支付第二年许可使用费和要求购买防伪标签为签署正式合同的条件，给正式合同的签订设置不必要的障碍，致使正式合同未能签订，也没有向启乐公司出具授权证明书。新原动力、天络行上述行为致使启乐公司产品无法上市销售，构成根本违约，应当返还预付款25万元。
本院审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以维持。
另查明：（2011）澄证内字第284号公证书公证了天络行发给启乐公司的《天络行业务公函》，其上记载“启乐从2010年1月30日开始产品送审”。新原动力、天冲行和天络行在原审庭审中对该证据的真实性予以确认。
本院认为：本案为著作权许可使用合同纠纷。本案所涉《意向书》的标题为“喜羊羊授权项目三方合作意向书”，意向书正文中有“正式合同”、“正式授权合同”、“无论本意向是否成功”等表述，而且在一、二审诉讼中各方对于《意向书》为预约合同还是本约合同均存在争议。由于预约合同与本约合同的合同标的、各方权利义务、违约责任均有实质区别，因此《意向书》应认定为预约合同还是本约合同，将影响各方享有哪些合同权利义务、是否存在违约行为以及承担何种违约责任等问题的认定。因此，综合本案事实以及当事人的上诉、答辩意见，本案二审诉讼争议焦点为：1.本案《意向书》属于预约合同还是本约合同；2.在履行合同过程中各方当事人的违约行为和法律责任应如何确定。
一、关于本案《意向书》属于预约合同还是本约合同的问题
首先，从本案《意向书》第一条关于授权时间的约定内容看，产品的开发期2009年10月1日到2009年12月31日是著作权许可使用期的组成部分，亦即开发产品是本案著作权许可使用的方式之一。从《意向书》第二条关于授权金收费的约定内容看，各方约定的第一期许可使用费从2009年10月1日到2010年12月31日为25万元。《意向书》第三条约定本意向书签署日后5个工作日内使用人启乐公司预付250000元给权利人，权利人在收到款项后开放图库及进行商品审批工作。第四条约定启乐公司应当通过代理商把产品样品给版权方审批鉴定，版权方拥有产品的终审权。可见，《意向书》第三、四项条款的实质含义是，在意向书签订后，各方均有义务在正式合同签订之前履行未来将要订立的正式合同中的义务并享有未来将要订立的正式合同中的权利：即启乐公司支付第一期许可使用费，在支付该笔费用后即可实施开发产品、制作样品等使用本案著作权的行为；相对的，新原动力则享有收取使用费的权利，负有开放图库、审批产品样品的义务。其次，各方还在《意向书》中约定无论正式合同是否签署，启乐公司都必须在意向书签署日后5个工作日内付出第一年许可使用费。显而易见，这种在《意向书》中约定必须履行正式合同权利义务的约定与未来再签署正式合同的约定之间存在意思表示上的互相矛盾。第三，在签订《意向书》之后，使用人启乐公司依约付出25万元授权金，权利人依约开放图库，进行了产品的审批。可见虽然《意向书》含有“正式合同签署后”等经常在预约合同使用的表述，但是实际上各方不仅以意向书签署后必须在规定期限内履行正式合同义务的约定使“将来签署正式合同”这一约定失去意义，更为重要的是，双方还按照《意向书》中的约定进行了实际履行。由于预约合同的标的是在将来订立本约合同，而本案中各方则以上述书面约定和实际履行行为正式成立了著作权许可使用法律关系，故本院认为本案各方签订《意向书》并实际履行的行为已经在各方之间建立了一个著作权使用的本约合同。原审判决关于《意向书》为预约合同、合同各方之间未成立正式合同的认定错误，本院予以纠正。
二、关于在履行合同过程中各方当事人的违约行为和法律责任应如何确定的问题
本案各方根据《意向书》的约定和实际履行成立了著作权许可使用法律关系，该等约定是各方真实意思表示，合法有效，各方应严格依约履行合同义务。从合同履行实际情况看，《天络行业务公函》显示启乐公司于2010年1月30日曾送审产品，启乐公司获审批通过的两款产品的报送时间为2010年3月2日和2010年6月18日，上述时间均已远远超出《意向书》所约定的产品开发期。启乐公司的行为造成本案许可使用合同的开发期过长，合同许可使用的最终目的产品上市销售的实现受阻，构成违约。
新原动力和天络行在103号产品2010年8月3日审批通过时，要求启乐公司购买防伪标贴，超出了合同约定的条款，并拒绝向启乐公司出具授权证明书，给启乐公司合格样品的上市销售设置障碍，亦构成违约。另外，根据各方约定，启乐公司在2010年10月1日负有支付第二期许可使用费的义务，但对于新原动力、天络行于2010年8月的上述违约行为，启乐公司享有先履行抗辩权，在新原动力、天络行消除合同履行障碍前，启乐公司拒付第二期许可使用费不构成违约。
启乐公司还主张《意向书》约定的“买断方式”为专有许可使用，新原动力、天络行违反该约定将本案著作权许可他人使用。对此，本院认为，从本案《意向书》内容看，“买断方式”的表述系针对“授权金收费”，本案合同并未明确将许可使用的方式表述为法律上的“专有许可使用”还是“非专有许可使用”。从双方协商过程来看，2009年10月21日天冲行发给启乐公司的电子邮件所附《意向书》文稿中第2条内容为“二、授权金收费：保底+提成方式……”，最终签订的《意向书》以“买断方式”对该条所述“保底+提成方式”作了变更。结合《意向书》上下文以及双方的协商过程，同时结合著作权许可合同中的商业惯例，“买断方式”应当是指“授权金收费”方式为权利人最低收取的授权金额度为每期25万元，之外再考虑提成，而非指许可使用方式为“专有许可使用”。由于各方并未明确约定许可使用方式为专有许可使用还是非专有许可使用，依照著作权法相关规定，应认定双方之间成立的是非专有许可使用法律关系。故本院认为，即使新原动力在本案许可使用期间内有许可他人使用，亦不构成违约。
鉴于双方在履行合同过程中均存在违约行为，导致合同无法继续履行，合同根本目的落空。启乐公司在反诉状中提出解除本案合同的诉讼请求，该反诉状于2011年6月25日送达新原动力、天络行和天冲行。鉴于合同根本目的落空，且双方之间关系恶化，已无继续合作的可能，故本院确认，启乐公司与新原动力、天络行之间的《意向书》自2011年6月25日起解除。
关于合同解除后，双方如何承担民事责任的问题。首先，《合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。据此，启乐公司尚未履行的第二期许可使用费不需要再支付给新原动力、天络行。其次，本案《意向书》系著作权许可使用合同，知识产权许可使用具有特殊性质，使用人对著作权的“使用期限”无法返还，因而只能将该段使用期限量化为使用费在双方之间依责任进行分担。第三，《合同法》第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”。本案中，由于各方均存在违约责任，且该责任对于合同最终目的无法实现的影响大小、过错程度相同，故新原动力、天络行与启乐公司应各自负担第一期授权金25万元的一半，即12.5万元。启乐公司在本案中还主张其为制造样品支付了75万元，并提交其与案外人陈喜杰模具厂签订的《模具设计制作合同》、收款收据以及银行付款回单为证。收款收据系启乐公司单方制作，本院对其真实性不予确认。银行付款回单显示启乐公司与陈喜杰之间有款项往来，但启乐公司不能证明上述款项是为制作本案样品而支出的费用。因此，现有证据尚难以证明启乐公司关于其为制造样品而支出的75万元属于履行本案合同所致损失的主张。
综上所述，本院认定新原动力、天络行应向启乐公司返还第一期合同授权金的一半即12.5万元。原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，依法应予改判。上诉人新原动力、天络行的上诉请求部分成立，依法部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省汕头市中级人民法院（2011）汕中法民三初字第7号民事判决第一、二判项以及一审案件受理费负担部分的判决内容；
二、变更广东省汕头市中级人民法院（2011）汕中法民三初字第7号民事判决第三判项为：广州新原动力动漫形象管理有限公司、天络行（上海）品牌管理有限公司于判决生效之日起10日内共同返还汕头市澄海区启乐玩具有限公司12.5万元；
三、撤销广东省汕头市中级人民法院（2011）汕中法民三初字第7号民事判决第四判项；
四、驳回汕头市澄海区启乐玩具有限公司其他诉讼请求。
本案二审案件受理费5050元，由汕头市澄海区启乐玩具有限公司负担2525元，广州新原动力动漫形象管理有限公司、天络行（上海）品牌管理有限公司负担2525元，广州新原动力动漫形象管理有限公司、天络行（上海）品牌管理有限公司预交二审案件受理费12035.92元，本院退回广州新原动力动漫形象管理有限公司、天络行（上海）品牌管理有限公司9510.92元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张学军
代理审判员 肖少杨
代理审判员 欧阳昊
二○一五年一月二十日
本件与原本核对无异
书 记 员 陈中山