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来源：知产力
作者：耿秋 北京林达刘知识产权代理事务所
在异议、无效等案件中，商标的使用证据如果能够证明引证商标的在先使用以及知名度，则极有可能成为一把利剑，直刺对方的要害。在三年不使用撤销及复审案件中，如果不能够提交有效的使用证据证明注册商标于法定期限内在商业活动中公开、真实、合法的使用，则其注册极有可能会被撤销；在这种案件中，使用证据其实充当了防护的盾牌。在2014年5月1日开始施行的新《商标法》第五十九条中规定了对商标的在先使用权一定程度上的认可，这更加突显了使用证据的保存和收集的重要意义。以下笔者试结合相关法律法规和案例来说明如何保存和收集有效的使用证据，以资参考。
一、异议、无效等案件中使用证据的保存和收集
在异议、无效等案件中，当系争商标涉及抢注他人的驰名商标，或者他人已经使用并有一定影响商标的问题时，异议人或者无效宣告请求人可以依据现行《商标法》第十三条或者第三十二条提起异议或无效宣告的请求。在审查审理过程中，异议人或者请求人对于引证商标的在先使用和知名度证据的举证非常重要。
1、关于驰名商标的举证
现行《商标法》第十四条规定，认定驰名商标应当考虑下列因素：
（一）相关公众对该商标的知晓程度；
（二）该商标使用的持续时间；
（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；
（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；
（五）该商标驰名的其他因素。
又，《驰名商标认定和保护规定》的第九条规定，以下材料可以作为证明符合商标法第十四条第一款规定的证据材料：
（一）证明相关公众对该商标知晓程度的材料。
（二）证明该商标使用持续时间的材料，如该商标使用、注册的历史和范围的材料。该商标为未注册商标的，应当提供证明其使用持续时间不少于五年的材料。该商标为注册商标的，应当提供证明其注册时间不少于三年或者持续使用时间不少于五年的材料。
（三）证明该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围的材料，如近三年广告宣传和促销活动的方式、地域范围、宣传媒体的种类以及广告投放量等材料。
（四）证明该商标曾在中国或者其他国家和地区作为驰名商标受保护的材料。
（五）证明该商标驰名的其他证据材料，如使用该商标的主要商品在近三年的销售收入、市场占有率、净利润、纳税额、销售区域等材料。
前款所称“三年”、“五年”，是指被提出异议的商标注册申请日期、被提出无效宣告请求的商标注册申请日期之前的三年、五年，以及在查处商标违法案件中提出驰名商标保护请求日期之前的三年、五年。
再则，根据《商标审查和审理标准》中第107页的规定，上述认定驰名商标的参考因素可由下列证据材料予以证明：
（1）该商标所使用的商品/服务的合同、发票、提货单、银行进帐单、进出口凭据等；
（2）该商标所使用的商品/服务的销售区域范围、销售网点分布及销售渠道、方式的相关资料；
（3）涉及该商标的广播、电影、电视、报纸、期刊、网络、户外等媒体广告、媒体评论及其他宣传活动资料；
（4）该商标所使用的商品/服务参加的展览会、博览会的相关资料；
（5）该商标的最早使用时间和持续使用情况的相关资料；
（6）该商标在中国、国外及有关地区的注册证明；
（7）商标行政主管机关或者司法机关曾认定该商标为驰名商标并给予保护的相关文件，以及该商标被侵权或者假冒的情况；
（8）具有合格资质的评估机构出具的该商标无形资产价值评估报告；
（9）具有公信力的权威机构、行业协会公布或者出具的涉及该商标所使用的商品/服务的销售额、利税额、产值的统计及其排名、广告额统计等；
（10）该商标获奖情况；
（11）其他可以证明该商标知名度的资料。
上述证据原则上以系争商标申请日之前的证据为限。
2、关于在先使用并有一定影响商标的举证
在现行《商标法》和《商标法实施条例》中对于在先使用并有一定影响商标如何证明，没有明确规定。但是在《商标审查和审理标准》的第123页中，参照驰名商标的认定标准，做出了如下规定：
认定商标是否有一定影响，应当就个案情况综合考虑下列各项因素，但不以该商标必须满足下列全部因素为前提：
（1）相关公众对该商标的知晓情况；
（2）该商标使用的持续时间和地理范围；
（3）该商标的任何宣传工作的时间、方式、程度、地理范围；
（4）其他使该商标产生一定影响的因素。
上述参考因素可由下列证据材料加以证明：
（1）该商标所使用的商品/服务的合同、发票、提货单、银行进帐单、进出口凭据等；
（2）该商标所使用的商品/服务的销售区域范围、销售渠道、方式的相关资料；
（3）涉及该商标的广播、电影、电视、报纸、期刊、网络、户外等媒体广告、媒体评论及其他宣传活动资料；
（4）该商标所使用的商品/服务参加展览会、博览会的相关资料；
（5）该商标的最早创用时间和持续使用情况等相关资料；
（6）该商标的获奖情况；
（7）其他可以证明该商标有一定影响的资料。
对比以上认定驰名商标和在先使用并具有一定影响商标的考虑因素和证据材料，不难看出基本要求大体是一致的。只是驰名商标的知名度更高，所涉及的使用和知名度的证据审查更严，尤其需要证明该商标在系争商标申请日之前的三年或者五年持续使用、宣传、销售等情况；而在先使用并具有一定影响商标的知名度相对驰名商标要稍低一些，对证据量和种类的要求上相对要宽松一些，在时间上也没有“三年”或者“五年”的严格规定。
3、对于常见使用证据的解读
结合上述的基本要求以及实务经验，笔者试归纳并解读以下一些常见、常用的证据：
（1）引证商标的最早创用时间和持续使用情况等相关资料。这种资料其实包含了三重含义：第一，如果引证商标是一个独创性极强的商标，那么该商标的创意由来的举证或者说明非常有意义，这对于审查员的心证影响可以起到积极的铺垫作用；第二，举证引证商标在中国最早的使用时间可以与系争商标的申请日形成鲜明的对比，暗示系争商标模仿、复制或者翻译在先使用的引证商标的嫌疑；第三，引证商标在中国持续使用情况的证明材料尤为关键，该商标不仅在先使用，而且经过持续的使用在业界积累了一定或者极高的知名度，则才足以说明系争商标的申请人理应知晓引证商标的在先使用及其价值，从而对其模仿、复制、翻译乃至抢注。通常持续的使用包括商业活动中的经营、销售、宣传等等。
（2）引证商标所有人经营活动方面的证据，通常可以收集引证商标所有人的公司登记薄以及其在中国设立子公司、分公司的营业执照、批准证书等等。公司登记薄是国家权威机关出具的主体资格证明，该证明上往往有公司成立时间、经营范围等内容，而在中国设立的子公司、分公司的营业执照、批准证书等则可以证明引证商标所用人与中国公司之间的出资关系、在中国最早开始经营活动的时间以及持续的时间。笔者曾经代理的某案件中，对于这一点，引证商标所有人提交了日本法务局出具的履历事项全部证明书以证明其主体资格，并将自己在中国设立的全资子公司从上个世纪80年代一直持续到2005年（被异议商标申请日前）的工商登记证明、营业执照、批准证书等全部提交，这些资格证明中没有任何间断，一直证明了该子公司20多年来在中国的持续经营活动。在上述资格证明的文件中，没有直接表明商标使用的证据，因此，结合销售、宣传中商标的使用证据加以证明，才能相辅相成，达到证明商标持续使用的目的。
（3）引证商标的产品销售相关的证据，包括商业贸易中的合同、发票、提货单、银行进帐单、进出口凭据、税务机关出具的纳税证明、审计报告等。其中销售合同和发票是最常见的组合。销售合同和发票中往往应当标明商标、商品等信息，两者的组合可以证明销售时间、销售地域、销售量等，而且发票作为合同履行的证据不可或缺。中国国内的发票由于受到国家税务局的管理和监督，通常原件或者与原件一致的公证复印件都比较容易被采信，国外企业开具的发票对于中国官方而言其真伪难以鉴别，除了相应需要在国外办理公证认证手续以外，提货单、银行进帐单、进出口凭据等佐证也有必要相应收集提交。另，据悉，商标评审委员会在案件审理中对于有关权利人提交的经济指标的审计报告、税务机关出具的纳税证明等证据可以作为商标知名度考察的重要参考。但是，在行政诉讼中也出现过会计师事务所出具的审计报告中的数据与企业工商年检内容差距较大，审计报告造假等情况。目前，商标评审委员会在此类证据采信上采取了更加客观和审慎的态度，也越来越重视销售合同和发票等证据的综合审查。
（4）引证商标的广告宣传相关的证据，包括广告合同、发票、报纸、期刊、网络等媒体上刊登的广告、自行印刷的公司简介、产品手册等。首先，广告合同和发票是指引证商标所有人或者其中国关联公司与广告公司之间签订的合同以及证明该合同履行的发票。此类证据对于引证商标所有人在广播、电影、电视、报纸、期刊、网络、户外等媒体上投入的广告资金、时间、地域等方面都会有比较直观的证明。其次，报纸、期刊等媒体上刊登的广告可以通过委托图书馆调查等方式搜集到很多权威性或者普及性较好的报纸、杂志等资料，这些证据对于广告宣传所持续的时间、覆盖的地域、商标的样态、指定商品的信息等有更为直观的证明。随着互联网的普及，网络媒体上的广告宣传也越来越多，由于网络信息具有更新速度快、容易更改等特点，所以对于此类证据保全时需要运用网页公证等手段。再次，引证商标所有人的公司简介、产品手册等证据，由于是自行印刷的资料，其客观性有所欠缺，所以此类证据适度收集，能够起到点到为止的有效佐证的作用即可。
（5）引证商标的商品参加展览会、博览会的相关资料，包括参展凭证、展台照片、参展费用支付发票、展会主办方印刷的刊物、新闻报道等。上述证据中，引证商标的显著标识、商品的体现、展会举办的时间、地点等信息的完整保全非常重要。
（6）引证商标的获奖情况、行业协会出具的引证商标使用商品或者引证商标所有人在同行业排名情况等资料。上述的获奖和排名的证明资料，最好是由中国国内的权威机关颁发的奖章，由中国民政部登记的全国性行业协会出具的全国性同行业排名的证明或者是由国家统计局或地方政府机构编订的年鉴中统计的同行业排名的证明资料。国外知名的奖章或者排名，如《财富》世界500强排行榜等也具有一定的参考价值。
在实践中，除了上述6种比较常见的证据以外，根据个案不同的情况还会涌现出一些其他的比较有个性的证据。以下通过具体的案例来说明普遍性与特殊性证据相结合所散发的证明魅力。
案例1：喜来登国际知识产权有限责任公司诉商标评审委员会、颜荣商标争议行政案
（第4668880号争议商标）（第777913号引证商标一） （第771447号引证商标二）
在该案中，争议商标是由自然人颜荣在第11类的照明器等商品上抢注的商标。喜来登国际知识产权有限责任公司引证第42类饭店、餐馆等服务上在先注册的两件商标提起争议，并主张引证商标是驰名商标，主要提交了①喜来登国际公司副总裁出具的宣誓书（包括“SHERATON喜来登”商标在全球范围内的商标申请注册列表、全球范围内设立的400多家“SHERATON喜来登”品牌饭店列表、亚太地区范围内设立的60多家“SHERATON喜来登”品牌饭店列表、中国大陆范围内设立的20多家“SHERATON喜来登”品牌饭店列表等）；②争议商标申请日前在中文报刊杂志上的广告和报道；③认定“SHERATON”和“喜来登”商标为驰名商标的裁定书，（2010）商标异字第1415号“SHERATON”商标异议裁定书、（2010）商标异字第1416号“喜来登”商标异议裁定书等。
其中①宣誓书，此类证据如果在没有客观证据佐证的情况下，证明力往往不是特别强，但是②各种报刊杂志具有很强的客观性，且所刊载的内容与①的内容相呼应，可以互相佐证，证明引证商标在中国持续的宣传使用以及知名度。③是该案中最为重要的证据之一，曾经被认定为驰名商标，受保护的记录对该商标驰名性的证明尤为关键。但是，试想，如果仅有证据③，而缺乏证据①②之类的证据也恐难再次被认定为驰名商标，根据个案审查的原则，曾经被认定的事实并不一定适用于该案目前的情形，所以①②③的组合证明是非常有意义的。
该案证据在行政诉讼二审中被北京高院采信，引证商标被认定为驰名商标。
案例2：威斯汀酒店管理有限合伙公司诉商标评审委员会、开化县金松源庄食品城商标异议复审案
（第6512348号被异议商标）（第773944号引证商标一） （第773940号引证商标二）
在该案中，被异议商标是由开化县金松源庄食品城在第30类的可可制品、月饼、糕点等商品上抢先申请的商标。威斯汀酒店管理有限合伙公司引证第42类饭店、餐馆等服务上在先注册的两件商标提起异议，并主张引证商标是驰名商标，主要提交了①百度百科等网页搜索中威斯汀酒店的介绍、名单及外景照片等；②图书馆调取的各种中文报纸杂志上刊载的广告和报道以及中国各地的官方年鉴记录；③威斯汀公司的审计报告、发票、合同；④威斯汀酒店的各种获奖证书；⑤商评委作出的对“威斯汀”和“WESTIN”商标予以保护的各种裁定等。
在该案中，上述证据②发挥了非常重要的作用。首先，中国国家图书馆调取的各种报纸杂志基本都是中国权威的、发行量大的、遍布全国各地的报纸和杂志；其次，官方统计的年鉴基本是由中国统计局编制的权威刊物，这些证明了在中国设立的威斯汀酒店从1995年开始在各地酒店中的排名情况以及营业收入的情况。这些证据的客观性、权威性以及权威的数据直接影响了法官的心证。
因此，上述证据①②③④⑤形成了完整的证据链，证明了引证商标在中国的持续使用和知名度的情况，在行政诉讼一审阶段被一北京一中院认定为驰名商标。
二、注册商标使用证据的保存和收集
根据现行《商标法》第四十九条的规定，没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。可见，商标注册并不是一劳永逸的，商标的注册保护源于商标使用所产生的价值。因此，通过撤三年的程序可以将长期闲置不用的商标清零。而作为商标权人而言，保存有效的注册商标使用证据意义重大。
根据现行《商标法》第四十八条的规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。
在《商标审查和审理标准》中进一步规定了商标使用在指定商品上的具体表现形式有：
（1）采取直接贴附、刻印、烙印或者编织等方式将商标附着在商品、商品包装、容器、标签等上，或者使用在商品附加标牌、产品说明书、介绍手册、价目表等上；
（2）商标使用在与商品销售有联系的交易文书上，包括使用在商品销售合同、发票、票据、收据、商品进出口检验检疫证明、报关单据等上；
（3）商标使用在广播、电视等媒体上，或者在公开发行的出版物中发布，以及以广告牌、邮寄广告或者其他广告方式为商标或者使用商标的商品进行的广告宣传；
（4）商标在展览会、博览会上使用，包括在展览会、博览会上提供的使用该商标的印刷品以及其他资料；
（5）其他符合法律规定的商标使用形式。
其次，商标使用在指定服务上的具体表现形式有：
（1）商标直接使用于服务场所,包括使用于服务的介绍手册、服务场所招牌、店堂装饰、工作人员服饰、招贴、菜单、价目表、奖券、办公文具、信笺以及其他与指定服务相关的用品上；
（2）商标使用于和服务有联系的文件资料上，如发票、汇款单据、提供服务协议、维修维护证明等；
（3）商标使用在广播、电视等媒体上，或者在公开发行的出版物中发布，以及以广告牌、邮寄广告或者其他广告方式为商标或者使用商标的服务进行的广告宣传；
（4）商标在展览会、博览会上使用，包括在展览会、博览会上提供的使用该商标的印刷品及其他资料；
（5）其他符合法律规定的商标使用形式。
而且，用以证明系争商标不存在连续三年停止使用的情形的证据材料，应当符合以下要求：
（1）能够显示出使用的系争商标标识；
（2）能够显示出系争商标使用在指定使用的商品/服务上；
（3）能够显示出系争商标的使用人，既包括商标注册人自己,也包括商标注册人许可的他人。如许可他人使用的，应当能够证明许可使用关系的存在；
（4）能够显示出系争商标的使用日期，且应当在自撤销申请之日起向前推算三年内；
（5）能够证明系争商标在《商标法》效力所及地域范围内的使用；
（6）能够证明系争商标在商业活动中公开、真实、合法地使用。
上述审查标准规定了使用证据的具体形式，并针对商品商标和服务商标的不同特点适当予以了区分，最后所规定的对使用证据的要求对于商标权人日常商标使用行为的规范化起到很好的指导作用。
据商标局截至2014年11月底，我国商标注册申请193.8万件，审查商标注册申请206.6万件，同比分别增长13.9%、67.4%；我国商标累计申请量1517.9万件，累计注册量990.3万件，有效注册量840.4万件。由于在先申请或者注册商标的存在，一定程度上直接影响了在后申请人对与其相同或者近似的商标的申请。因此，伴随着商标注册量的增加，三年不使用撤销申请的量也在增加。商标权人为了切实地维护好自身的商标权，维持注册商标的持续有效性，一方面需要规范日常商标的使用行为，另一方面也需要注意保存注册商标有效的使用证据。以下结合典型案例说明证据情况：
案例3：洛泰克公司诉商标评审委员会、日本特殊陶业株式会社商标撤销复审案
第613608号商标“NTK”由日本特殊陶业株式会社于1991年10月15日向商标局申请注册，1992年10月11日获准注册，指定使用在第9类氧气传感器、用于通讯设备的陶瓷过滤器等商品上。洛泰克公司以连续三年停止使用为由，向商标局申请撤销该商标的注册。经审查，商标局认为，日本特殊陶业在法定期限内未向商标局提交1996年12月3日至1999年12月2日期间使用“NTK”商标的证明，决定撤销“NTK”商标。
日本特殊陶业不服，向商标评审委员会提起撤销复审申请，并提交了“NTK”商标有效的使用证据，该证据被商标评审委员会认可，从而获得维持注册的决定。洛泰克公司不服，提起行政诉讼，在一审、二审中，法院均认为“NTK”商标于法定期间在中国进行了有效使用的主要证据不足。日本特殊陶业继续向最高人民法院提起再审，最终最高院认定，“NTK”商标使用证据有效，维持了商标评审委员会维持注册的决定。
在该案中，日本特殊陶业提交的主要使用证据包括：1996年-1999年间的相关发票，发票上载明的发件人为“日本特殊陶业（美国）公司”，收件人为“摩托罗拉（中国）电子有限公司，货运方式：通过BAX GLOBAL，由日本名古屋运往中国天津，商品为“NTK氧气传感器”。该证据经过公证、认证，并提供了翻译件。一审、二审法院以该证据系日本特殊陶业自行出具为由否认其证明效力；但是，最高院认为该证据符合证据的形式要求，对其真实性予以认可，并且结合二审期间日本特殊陶业补充提交的货运商BAX GLOBAL的证明书，认可了这组证据的证明力。由上可见，对于自行出具的证据，其审查要求是比较严格的，除了需要满足公证、认证等形式要求以外，相应地还有必要提交相关的佐证。
另外，日本特殊陶业提交了其香港自公司香港特殊陶业出具的1996年至1999年间的数十张销售发票，证明其向中国大陆销售“NTK瓷器过滤器“等商品的事实。该证据形成于香港，却在日本对该证据办理了公证、认证，一审、二审法院均认为不符合证据的形式要件，不予采纳。但是，日本特殊陶业还提交了香港特殊陶业的年度财务报告证明日本特殊陶业是香港特殊陶业的投资方和唯一供货商，并解释了香港特殊陶业为其控股子公司，需定期向其报告财务状况、提交相关财务票据，故上述发票来源于日本特殊陶业并在日本办理了公证、认证。该解释的合理性被最高人民法院予以认可。由此，给我们的启示是：证据形式上要求的公证手续或者公证认证手续，通常应当以证据形成地为标准来相应进行办理，这是普遍性原则。在证据形成地难以办理的情况下，相关合理解释和说明是必要的；但这类解释说明是否能被认可，取决于该解释说明的合理性和说服力以及法官对案件整体的把握和印象。这种做法具有一定特殊性，需要个案对待。
三、商标在先使用权证据的保存和收集
根据现行《商标法》第五十九条第三款的规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。
笔者认为，上述法条中对于在先使用的商标一定程度的保护是第三次商标法修改中的一个进步。在中国商标法律制度中，主要包含了商标专有权依注册产生的原则和申请在先为主、使用在先为辅的原则。前者主要体现在《商标法》第三条中，经商标局核准注册的商标为注册商标，商标注册人享有商标专用权，受法律保护。而后者主要体现在《商标法》第十三条、第三十一条、第三十二条中，即对于同一天申请的商标，按照使用在先的原则处理；对于驰名商标和已经使用并有一定知名度的商标，则要从使用和知名度产生的先后来确定权利的归属。可见，《商标法》第三条和第三十一条规定的是商标专用权的确立，而第十三条和第三十二条规定的是商标权的夺回。但是，第五十九条却截然不同，它规定了商标的在先使用权与商标专用权的并行；这为在先使用的商标继续善意的使用，或者在先使用的商标被他人抢注后受到客观条件的限制无法夺回商标权，但是根据在先使用的权利和影响力在原有范围内继续的使用提供了一把保护伞和有力的法律依据。
在现有的法律法规中，对于第五十九条中的“在先使用并有一定影响”没有更进一步的解释，但是参照第三十二条中“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的表述，可以推论出二者的使用证据应该有共通的地方。即，关于证明第五十九条的使用证据可以参照前述第一部分的3中阐述的6种常见证据进行保存和收集。但是，关于“在先使用商标的使用日”、“一定影响的程度”、“原使用范围的界定”等问题还有不甚明晰的地方，需要在商标立法、行政执法与司法实践中进一步厘清。以下试提出三个问题，以期在今后的实践中寻求答案。
1、在先使用商标的使用日与注册商标的申请日和使用日的关系
现行《商标法》第五十九条第三款中规定，在先使用的商标是指“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标”。可见，在先使用商标的使用日应当早于在后注册商标的申请日。但是，如果在后注册的商标实际也有使用，那么在先使用商标的使用日除了需要早于在后注册商标的申请日外，是否还需要早于该注册商标的最早使用日？笔者推测结论应该是肯定的，对于均已经实际使用的商标在确定是否有权继续使用时，需要相应的证据证明各自的使用时间，以确定权利的归属。
2、“一定影响”的界定
现行《商标法》第五十九条第三款中规定的“一定影响”的界定应当会参照现行《商标法》第三十二条中“已经使用并有一定影响”的做法。例如，从地域上来说，应当都是指在中国大陆使用并有一定影响，但是该“一定影响”的程度是否相同呢？
《商标法》第三十二条禁止抢注范围的“已经使用并有一定影响的商标”，其市场影响力应当在抢注者提出商标抢注申请时已明知应知，但作为《商标法》第五十九条第三款商标侵权抗辩理由的在先使用商标的市场影响力是否也需要有那么高的程度呢？是否只需要证明商标有一定的持续使用数量、一定的使用时间等，就可以认定为“有一定影响”呢？
3、“原使用范围”的界定
国家工商行政管理总局《关于服务商标继续使用问题的通知》（工商标字【1994】第216号，2004年废止）曾规定，（在先）服务商标继续使用时，使用人不得扩大该服务商标的使用地域；不得增加该服务商标使用的服务项目；不得改变该服务商标的图形、文字、色彩、结构、书写方式等内容，但以同他人注册的服务商标相区别为目的而进行的改变除外；不得将该服务商标转让或者许可他人使用；否则，视为侵犯他人商标专用权。
参照上述规定，可以推知现行《商标法》第五十九条第三款中规定的“原使用范围”应当会包括商标自身的样态以及使用商品的范围都不能超过原有使用的范围，但是，“使用的地域”是否也同样不能扩大呢？在目前网络交易频繁的时代背景下，如果“使用的地域”不能够扩大，则对于在先使用人而言过于严苛也不太现实；反之，如果在先使用人已经通过网络交易的方式在先使用，则使用地域的限制形同虚设。
由于2014年5月1日新《商标法》才正式实施，涉及到上述第五十九条第三款的案例目前还不是特别多。据2014年12月的最新消息，北京市朝阳区人民法院在商标侵权诉讼案件中首次适用新《商标法》保护了商标先使用权。案情概要如下：
案例4：谭氏诉北京尚丹尼美发中心商标侵权案
成立于2008年在北京拥有四家门店的北京尚丹尼美发中心(以下简称尚丹尼中心),一直使用“尚.丹尼造型”门头及指示牌，但却突然遭到前员工家属谭氏的起诉，要求该中心禁用“尚丹尼”字样，并赔偿各项损失20万元，原因是谭氏在第44类“美容院、理发店”等服务上注册了文字商标“尚丹尼”。2014年12月8日，北京朝阳法院作出一审判决，认定尚丹尼中心使用在先并已在一定范围内具有一定影响,其在先使用行为符合《商标法》第五十九条第三款的规定，谭女士无权禁止尚丹尼中心继续使用尚丹尼商标，并据此驳回了谭女士的全部诉讼请求。
（原告第11358870号注册商标） （被告店面招牌上使用的商标）
在该案中，被告尚丹尼中心提交了营业执照等资料以证明该公司于2008年成立，并在随后的几年陆续在北京开设了4家店铺；还提交了其在大众点评网和新浪微博网上对其商标和店铺推广的网页资料，以及服务推广合同等。就上述证据，法院认定可以确认尚丹尼中心将尚丹尼作为商标使用已经在一定范围内具有了一定影响。
由上可见，朝阳法院对商标先使用权给予保护时着重考虑了商标在先使用并具有一定影响的事实，但是，从证据提交的情况来看，对证明具有“一定影响”所要求的程度比商标授权确权的纠纷案件中适用的《商标法》第三十二条禁止抢注范围中规定的“一定影响”所要求的程度要缓和一些。
而且，据悉，在该案中，第11358870号注册商标并未实际使用。该事实对于法官的判断也起到了决定性的作用。目前，在现行《商标法》中越来越重视商标实际的使用，在商业活动中，实际使用的商标获得的保护在逐渐增强，而没有实际使用的商标在逐渐减弱。正如上文所提到的《商标法》第五十九条第三款中规定了商标在先使用权的规定以外，在《商标法》第六十四条中还规定：“注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。”可见，商标的使用证据在今后的民事侵权诉讼案件中，将发挥更加重要的作用。
另外，原告是被告员工的家属等恶意的事实也对法官的心证多少也产生了积极的影响。
上述案件是商标先使用权获得保护的首例案件，而且目前也仅发现这一例，由该案件尚不能断言今后整体的标准和方法，但是对于何种证据会被采信，对于“一定影响”证明的程度等方面都起到了良好的示范作用。
综上，笔者将异议、无效等案件中使用证据的保存和收集、注册商标使用证据的保存和收集、商标在先使用权证据的保存和收集分别结合具体的法律法规、审查标准以及具体案例，做了一个总结归纳。这三者的使用证据有交叉重叠的地方，也有各自不同的特点。在各个具体案件中，相关使用证据的保存和收集的具体做法可以相互借鉴；并且，在个案中，根据案件的不同类型和案件本身的特点，需要因地制宜地保存和收集相关证据。鉴于目前新《商标法》相关的法律法规、司法解释、审查标准等还没有全面出台，在今后的实务中具体的做法可能还会有新的变化，因此，该话题还值得进一步的关注和总结。