合肥知识产权律师网
来源：知产力
作者：汪泽 中华商标协会副秘书长，法学博士
类似商品的概念和类似商品判定原则在我国《商标法》和《商标法实施条例》中均未作规定，而是散见于行政机关的规范性文件和最高人民法院的司法解释、司法意见、司法政策和生效判决中（为行文方便，本文将前者统称为“行政解释”，后者统称为“司法解释”）。本文就类似商品判定原则有关规定的“过去和现在”作不完全梳理，并不揣浅见对其“将来”略作展望。
过去
自1983年《商标法》实施至2005年，国家工商行政管理总局商标局发布实施的《类似商品和服务区分表》（1993年增加了《类似服务区分表》，1998年合二为一即《类似商品和服务区分表》）之“说明部分”都没有规定类似商品的概念，所颁布的《商标审查标准》也未规定类似商品的审查标准。
1999年，国家工商行政管理总局《关于商标行政执法中若干问题的意见》（工商标字[1999]第331号）①第7条规定：“类似商品是指在功能、用途、消费对象、销售渠道等方面相关，或者存在着特定联系的商品。类似服务是指在服务的目的、方式、对象等方面相关，或者存在着特定联系的服务。商品和服务使用相同或者近似的商标，易使消费者对商品和服务的来源产生混淆的，该商品与服务应当认定为类似”。本规定主要适用于查处侵犯商标专用权的行政执法，其在类似商品、类似服务判定上使用了“相关（性）”的表述，以保持类似商品、类似服务判定的灵活性，不拘泥于《类似商品和服务区分表》，但对商品与商品、服务与服务之间类似性判定，仍以商品或者服务的客观属性为考虑因素，并未明确规定考虑商标因素。只是在判定商品与服务之间的类似性时，考虑“使用相同或者近似的商标”的因素。
2003年，在商标局编著的《中华人民共和国商标法释义》一书中，类似商品被解释为“在功能、用途、原料、销售渠道等方面具有大致相象特征的商品，如裤子与衣服、二极管与三极管。”②姑且不论其“大致相象特征”的用语是否会使类似商品的范围失之过宽，但可以确定的是该定义坚持以商品本身属性为原则判定商品是否属于类似商品。
就实践而言，商标局在商标实质审查和异议程序中，基本上以《类似商品和服务区分表》为依据判定商品和服务是否属于类似商品，在《类似商品和区分表》修订之前，鲜有突破实例。
现在
（一）行政解释
1.《商标审理标准》。2005年12月，商标局、商标评审委员会联合发布《商标审查和审理标准》，其中第七部分“类似商品或者服务审理标准”规定“类似商品，是指商品在功能、用途、主要原料、生产部门、销售渠道、销售场所、消费对象等方面相同或者相近。类似服务，是指服务在目的、内容、方式、对象等方面相同或者相近。商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。”本标准系采客观标准说，即商品之间类似和服务之间类似的判断，以商品和服务的客观属性为标准判定类似性，没有规定考虑商标因素，甚至没有体现“混淆或者误认”因素。较之于前述《关于商标行政执法中若干问题的意见》，其在商品与服务之间类似性判定上，虽然采纳了“混淆”因素，但亦未规定混淆是因“使用相同或者近似商标”引起，而是因为商品和服务本身存在“特定联系”所致。
2.《类似商品和服务区分表》。2007年，商标局将上述《关于商标行政执法中若干问题的意见》中关于商标和服务之间判定类似性考虑“使用相同或者近似商标”因素的规定扩大至商品与商品、服务与服务之间类似的判定，于《类似商品和服务区分表—–基于尼斯分类第九版（2007年文本）》之“说明部分”规定：“类似商品是指功能、用途、所用原料、销售渠道、消费对象等方面具有一定的共同性，如果使用相同、近似商标，易使相关公众认为其存在特定联系、使消费者误认为是同一企业生产的商品。类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面具有一定的共同性，如果使用相同、近似商标，易使相关公众认为其存在特定联系、使消费者误认为是同一企业提供的服务”。虽然此处增加了对“如果使用相同、近似商标”的考量，但在商标审查、异议程序中，坚持以《类似商品和服务区分表》作为判断依据、鲜有“突破”的习惯未曾改变。
3.突破《类似商品和服务区分表》审理意见。2010年3月，商标评审委员会针对因严格执行《类似商品和服务区分表》而不能制止恶意抢注、保护在先商标所有人利益以及保证消费者免于混淆的情形，决定通过适当突破该《区分表》的方式予以解决，并经认真讨论形成了较为严格的“突破条件”：（1）引证商标具有较强的显著特征；（2）系争商标所使用的商品或者服务与引证商标核定使用的商品或者服务具有较强关联性；（3）引证商标具有一定的知名度；（4）系争商标所有人主观恶意明显；（5）系争商标与引证商标具有较高的近似度；（6）系争商标的注册或者使用，容易导致相关公众的混淆和误认。此处规定的“突破”范围也限于商品或者服务本身“具有较强关联性”。商标评审委员会“突破《类似商品和服务区分表》审理意见”的形成和实践，是行政确权机关的“自我革命”，如不谨慎加以适用和把握，有失控和“授人以柄”的危险。
（二）司法解释
1.司法解释。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释[2002]32号)第11条规定，“商标法第五十二条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。”本文称之为《商标民事案件司法解释》。
2.司法意见。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》（法发〔2010〕12号）第15条规定：”人民法院审查判断相关商品或者服务是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性；服务的目的、内容、方式、对象等是否相同或者具有较大的关联性；商品和服务之间是否具有较大的关联性，是否容易使相关公众认为商品或者服务是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。”本文称之为《商标行政案件司法意见》。
自文义解释，上述两规定系从商品和服务本身客观属性出发，规定了类似商品和服务判定应考虑的因素，前者要求商品或者服务的客观属性“相同”或者“存在特定联系、容易造成混淆”，后者的要求有所放宽，即“是否相同或者具有较大的关联性”，并不要求以“混淆”为条件。就两者的适用范围而言，《商标民事案件司法解释》“对商标民事纠纷案件中商品类似和商标近似的判断标准、判断原则等作出规定，人民法院在审理商标授权确权行政案件中判断商品类似和商标近似，可以参照相关规定进行审查判断”。③
在商品或者服务类似判断上，《商标行政案件司法意见》起草者特别指出：“《意见》强调了关联性，从而使得商品类似判断具有更大的弹性空间。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考，人民法院在具体的案件中，在考虑上述类似判断要素的基础上，如需突破《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》，应当明确考虑的因素，强调其个案性，避免影响其他案件的处理。”此处的“上述类似判断要素”应指商品或者服务的客观属性，即商品的“功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等”和服务的“目的、内容、方式、对象等”；在判断要素之外“考虑的因素”包括哪些，起草者未予明确，但是“关于商品类似判断是否可以考虑商标的知名度，仍是个有争议的问题。人民法院在具体的个案中，可以视情况予以处理判断。”④正是由于在起草过程中，各方对是否规定类似商品判断可以考虑商标知名度问题分歧较大，《商标行政案件司法意见》“最终删除了‘判断相关商品是否类似时，可以考虑相关商标的知名程度’的规定。”⑤
3.司法政策。2009年发布的《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》（法发〔2009〕23号）第6条规定：“认定商品类似和商标近似要考虑请求保护的注册商标的显著程度和市场知名度，对于显著性越强和市场知名度越高的注册商标，给予其范围越宽和强度越大的保护，以激励市场竞争的优胜者，净化市场环境，遏制不正当搭车、模仿行为。”虽然自文义解释，本条可作“认定商品类似”要考虑商标显著性和知名度，但最高人民法院在其后的《商标行政案件司法意见》因对此分歧较大而未明确加以规定。
2011年发布的《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》 （法发〔2011〕18号）第20条规定“充分考虑商标所使用商品的关联性，准确把握商品类似的认定标准。认定商品类似可以参考类似商品区分表，但更应当尊重市场实际。要以相关公众的一般认识为标准，结合商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等因素，正确认定商标法意义上的商品类似。主张权利的商标已实际使用并具有一定知名度的，认定商品类似要充分考虑商品之间的关联性。相关公众基于对商品的通常认知和一般交易观念认为存在特定关联性的商品，可视情纳入类似商品范围。”此处虽然明确规定商品类似的认定可以考虑主张权利商标的知名度，但仍然强调充分考虑商品之间的关联性，而且特定关联性的判断标准是“相关公众基于对商品的通常认知和一般交易观念”。
4.司法实践。类似商品判断应当考虑商标因素的标志性法律文书是最高人民法院就第1609312号“（啄木鸟）图形”商标争议行政诉讼案所作的《驳回再审申请通知书》。该《通知书》认为“商标法设置商品类似关系，是因为商标主要是按商品类别进行注册、管理和保护。在商标授权确权和侵权判定过程中，进行商标法意义上相关商品是否类似的判断，并非作相关商品物理属性的比较，而主要考虑商标能否共存或者决定商标保护范围的大小。避免来源混淆是商品类似关系判断时要坚持的一项基本原则。因此，人民法院在审理商标授权确权案件时，审查判断相关商品是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性，两个商标共存是否容易使相关公众认为商品或者服务是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。”⑥尽管《通知书》认为避免来源混淆是商品类似关系判断是要坚持的原则，但是否混淆仍以商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等客观属性是否相同或者具有较大的关联性为基础，考虑“两个商标共存”的影响。
将来
《商标民事案件司法解释》和《商标行政案件司法意见》以及相关司法政策关于类似商品判定的规定并未消弭分歧，而《商标法实施条例》修订过程中曾试图对类似商品做出界定但最终放弃，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定（公开征求意见稿）》对此亦未涉及，有关类似商品判定原则的争论仍将继续。只是要说明的是，如果类似商品判断坚持以混淆结果为导向，“会带来一个逻辑循环：是否导致混淆要考虑商品类似关系，商品类似关系又有赖于是否混淆的判断”。 ⑦因此，如果上述《征求意见稿》拟对类似商品判定是否应当考虑商标知名度和显著性做出规定，特别是是否将其作为一项基本原则加以规定，建议谨慎为之。
注释：
① 本规定于2004年6月30日废止。
② 商标局编著：《中华人民共和国商标法释义》，中国工商出版社2003年版，第125-126页。
③ 孔祥俊、夏君丽、周云川： 《<关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见>的理解与适用》， 载《人民司法》2010年第11期，第21-29页。
④ 孔祥俊、夏君丽、周云川： 《<关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见>的理解与适用》， 载《人民司法》2010年第11期，第21-29页。
⑤ 周云川：《商标授权确权诉讼 规则与判例》，法律出版社2014年版，第266页。
⑥ 最高人民法院(2011)知行字第37号驳回再审申请通知书。
⑦ 周云川：《商标授权确权诉讼 规则与判例》，法律出版社2014年版，第268页。