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来源：中国知识产权杂志
作者：李扬 深圳大学法院教授，最高人民法院司法保护研究中心研究员
技术是一把双刃剑，在使知识产权人更加效率性地运营知识产权获得资金回流的同时，也使得侵害知识产权的行为变得越来越容易，越来越频繁，成本越来越低廉。在这样的大背景下，知识产权人越来越渴望各种权威机制特别是司法机制能够实现其权利保护的效率性。然而，因保护的滞后性、程序的复杂性等客观原因和各种难以言说的主观原因，知识产权司法保护似乎已经很难满足知识产权人对其权利保护效率性的需求。不可否认，司法保护能够实现程序正义和实体正义，但对于权利人而言，这种正义的实现，绝大多数情况下是以牺牲权利人权利保护的效率性为代价换来的。不得不说，在技术高度发达的当今时代，像蜗牛一样爬行的知识产权司法保护，好不容易爬到知识产权人家门口时，知识产权人家里的黄花菜早就凉了。
相比司法保护而言，由于体制机制等各种原因，在我国现阶段，中国式的知识产权行政保护不能不说更加具有效率。此种状况，对于《国家知识产权战略纲要》中明确规定并为社会各界广泛认同的知识产权司法保护主导作用的发挥，无疑是一个具有很大讽刺意义的、非常沉重的打击。这就促使我们理性思考这样一个问题：究竟以什么为突破口，才能真正实现知识产权司法保护的主导作用？这个问题早就引起了我国司法界的高度关注。记得今年3月18日最高人民法院成立知识产权司法保护研究中心、知识产权庭金克胜副庭长代表最高人民法院知识产权司法保护研究中心介绍需要研究和解决的的28个知识产权司法保护课题时，提到的第一个课题就是“知识产权司法保护主导作用的内涵和实现路径”，而且这个课题由最高人民法院陶凯元副院长亲自负责。这充分说明，究竟如何发挥知识产权司法保护主导作用，是一个非常值得思考、需要认真解决的重大理论和现实问题。
实现知识产权司法保护主导作用的突破口
那么，实现知识产权司法保护主导作用的突破口究竟在什么地方呢？在我国，从现在开始的很长一段时间内，这个突破口只能是，不断加大知识产权行为保全的力度。众所周知，从技术层面上看，知识产权行为保全最明显的优势在于，在知识产权人正式提起侵权之诉前，就制止了正在发生的侵害知识产权行为，并且因此避免了侵权行为给知识产权人造成进一步的重大损失。很显然，充分利用知识产权行为保全的这种优势，是司法突出以效率性为借口而不断强化的行政保护之重围、实现知识产权司法保护主导作用的突破口所在。
然而，非常遗憾的是，我国《民事诉讼法》第100、101条以及最高人民法院颁布的《关于知识产权行为保全司法适用征求意见稿》第3条、第4条、第7条、第8条关于行为保全要件的规定，虽然技术上非常适格和完备，价值导向却非常模糊，甚至于总体上给人的清晰印象是，知识产权人成功申请行为保全比登天都要困难。这种精致的技术设计，相对于中国式知识产权行政保护的效率性而言，无异于自缚司法的手脚，根本上无益于知识产权司法保护主导作用的实现，更难满足知识产权人权利保护效率性的需求。
为什么说知识产权人申请行为保全比登天还困难呢？按照民事诉讼法和上述司法解释征求意见稿的规定，知识产权人申请行为保全的一个必要条件是，被申请人的行为可能给申请人造成难以弥补的损害。虽然征求意见稿第8条界定了什么是难以弥补的损害，但知识产权人要证明被申请人行为给其造成本身就模凌两可并且完全抄自国外的“难以弥补的损害”，在司法实践中绝非易事，“难以弥补的损害”事实上极有可能成为法院拒绝知识产权人行为保护申请的绝佳借口。
笔者注意到，虽然美国、德国相关法律和布莱克法律词典都使用了“难以弥补的损害”这样极端谨慎小心的词汇以防法院在被申请人行为被法院最终认定为侵权行为之前滥发行为保全令而给被申请人造成过大损失，但日本《民事保全法》第23条第2项并没有照炒美国、德国的冷饭，使用“难以弥补的损害”这样让权利人一听就产生知难而退情绪的概念。按照日本《民事保全法》第23条第2项的规定，知识产权人申请假处分命令即行为保全仅仅需要被申请人的行为可能给知识产权人造成显著的损害或者造成紧急危险因而有必要即可，而无需给权利人造成“难以弥补的损害”。事实上，笔者进一步注意到，日本在二战前由于尚未深刻了解行为保全制度的妙处因而对行为保全的应用也是非常谨慎的。然而，二战之后，日本为了适应经济快速发展的需要，似乎一夜之间就发现了行为保全的精妙所在，因而极为开放地加大了行为保全颁发的力度，甚至只要求知识产权具有稳定性即可，只是到了后来才发觉过于频繁地颁发行为保全命令，对被申请人也会造成很大影响，才慢慢开始要求支持权利人行为保全请求需要具备“必要性”这个前提。然而，即便如此，从日本长期的司法实践来看，对“必要性”的解释也远远没有达到“给权利人造成不可弥补损害”的地步。
究竟什么是“不可弥补的损害”，也当真是一个难以科学界定的问题。充分考虑到尽管几乎到了人人言必称知识产权而实质上我国还远远没有迈进一个崇尚权利的时代、更不是一个人人自觉敬畏知识产权并且急需将知识产权这块蛋糕做大做强的国家，也考虑到知识产权不同于有形财产权的独特特性，笔者提出的一个大胆解释是，在知识产权因为宣告无效或者其他事由被消灭之前，也许只要知识产权人提出初步证据证明被申请人的侵权行为成立，就应当推定被申请人的行为可能给知识产权人的权利造成了“不可弥补的损害”。如果最高法院的相关司法解释最终复制国外的“不可弥补损害”概念，通过这种方式缓和知识产权人“不可弥补损害”的证明责任，或许不惜为一条通过加大行为保全力度以实现知识产权司法保护主导作用的现实主义途径。
当然，也会存在基于知识产权有效性存疑或者其他原因导致错误发布行为保全命令而给被申请人造成重大损害并因此而危及法官业绩乃至职业的担忧。此种担忧背后的原因虽然客观存在，但完全可以通过活用申请人担保制度和申请错误赔偿制度加以消除，因而不能因为这种担忧就畏手畏脚，忘记了通过加大行为保全力度在中国当下乃至未来很长一段时间在实现知识产权司法保护主导作用中需要承担的历史使命。
申请人提出行为保全申请后，人民法院究竟应当在多长时限内进行审查并做出裁决？
按照上述最高法院征求意见稿的规定，有两种做法。一是法院在收到申请人的申请后，应当及时审查。二是非紧急情况下，审查时限为30天。不管哪种时限规定，对于以追求效率为首要价值目标的知识产权行为保全而言，都是非常不合时宜的。“立即”到底有“多快”？只有天知道。“30天”在很多情况下，对于很多权利人而言，即使知识产权人费尽九牛二虎之力最终获得了法院发布的行为保全命令，一切也已经烟消云散了。所以说，明确规定一个较短的审查期限对于实现行为保护的效率性价值是至关重要的。
行为保全裁定究竟由谁来执行？
是由作出保全决定的裁判庭，还是法院内部的专责机关？这个问题不解决好，同样阻碍行为保权追求的效率性价值目标的实现。
虽然知识产权行为保全在我国存在这样那样的问题，甚至法官在进行行为保全时，宝贵的生命都会遇到威胁，但只要知识产权行为保全以弘扬和保护知识产权、追求知识产权保护的效率性为首要宗旨，我们就应当站在真正实现知识产权司法保护主导作用的高度上，设计知识产权行为保全的技术规则。其中最最重要的是，应当缓和申请知识产权行为保全的要件、缩短法院对知识产权行为保全的审查时限、明确行为保全裁决的执行机关。具体而言，如果知识产权形式上未被消灭、经过简要的口头辩论后发现初步证据证明侵权行为成立、颁发诉前禁令不损害公共利益或者不至于给被申请人造成不成比例的重大损失，也许就应当迅速支持知识产权人的行为保全申请。对于行为保全中可能出现的损害被申请人利益的情况，则应当通过活用申请人担保制度和错误申请赔偿制度加以消除。