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引论
牛津大学知识产权全球模拟法庭给出过一个案例，原告GBD生产一种紫色药片，注册商标为“Fordox”。本文将注意力放在了与原告GBD文字商标“Fordox”有关的“little purple pills”这几个字上面。为叙述方便，下文将“little purple pills” 称之为“紫色小药片”。实际上，“紫色小药片”这几个字并非GBD自己所使用的商标或宣传语，仅仅是消费者根据在当地颇为成功的Fordox药品的外观特征所起的一种指代用语，GBD并没有将其作为商标使用或者注册，亦未在产品包装上进行任何标注。当消费者到药店说要购买“紫色小药片” 时，店主会毫无疑义地确定消费者是在寻找Fordox药品。被告Ellebee也生产同样品种的药品，销售市场也与GBD相同，但在药品包装上却突出地使用了“紫色小药片”这些字眼。
假如将本案的事实进一步假设，设定“紫色小药片”符合商标注册的任何条件，那么“紫色小药片”商标是否应当属于GBD所有呢？实际上，这一假设并非空穴来风，国内的案例也直接与此问题相关。例如“索尼爱立信”与“索爱”案，“Viagra”与“伟哥”案以及“Land R o v e r”与“陆虎”案。在我国消费者的认知中，“索爱”、“伟哥”以及“陆虎”与“索尼爱立信”、“Viagra”和“Land Rover”等国外商标一一对应，当消费者提及“索爱”、“伟哥”以及“陆虎”时，其心目中即指“索尼爱立信”、“Viagra”以及“Land Rover”。
上述案例的共性在于，“紫色小药片”、“索爱”、“伟哥”以及“陆虎”等商标的显著性均非源自商品生产者或经营者的市场努力，而是来自于消费者或者一般公众以及新闻媒体的事实认知。对于这种情形，有学者将之称为商标的被动使用，以区别于经营者对商标的主动使用行为。本文对这一称谓本身存有异议，但并非为本文论述的重点，为论述方便，本文中将“商标被动使用”称为“公众使用”，用以指代上述情形。
一、两种进路的不同结果
对于公众使用所产生的显著性的归属，上述案例的不同判决结果呈现出两种截然相反的主张。行为主义者注重权利人的实际行为对商标权益归属的影响，而结果主义者则从消费者认知这一结果因素出发，来判定商标权益的归属。
（一）行为主义的主张
“索爱”案二审判决和“伟哥”案，可划归“行为主义”行列。两案审理法院认为，被抢注的商标应当由被抢注人自己在商业活动之中予以使用，社会公众或媒体对商标的使用以及建立起的唯一对应关系，不是来源于经营者对商标显著性的市场努力，因此经营者对此争议商标不能享有利益。
在“索爱”案中，北京市高级人民法院认为“被抢注的商标应当由被抢注人自己在商业活动中予以使用”，“这些报道、评论均非索尼爱立信（中国）公司所为。索尼爱立信（中国）公司未进行任何有关‘索爱’产品的生产、销售及宣传等商业活动”，“索尼爱立信（中国）公司并不认同‘索爱’是其公司简称或者是其手机及电子产品的简称”。因此，索尼爱立信未将“索爱”作为商标进行商业性的使用，一审判决将相关公众和媒体对“索爱”的使用，等同于索尼爱立信的使用，缺乏法律依据。
三年后，在“伟哥”案中，北京市高级人民法院坚持了一致的观点，认为“媒体的报道中虽然多将‘伟哥’与‘Viagra’相对应，但因上述报道均系媒体所为而并非辉瑞公司等所为，并非辉瑞公司等对自己商标的宣传。辉瑞制药公司也明确声明‘万艾可’为其正式商品名，并承认其在中国内地未使用过‘伟哥’商标，说明辉瑞公司自身排除了将“伟哥”作为商标使用的主观意图。故媒体在宣传中将‘Viagra’称为‘伟哥’，亦不能确定为反映了辉瑞公司等当时将‘伟哥’作为商标的真实意思。故所提供的证据不足以证明‘伟哥’为其未注册商标”。
同样，依照行为主义的思维进路，牛津大学模拟法庭的案例中“紫色小药片”的处理结果也不能归属于原告GBD。因为，原告GBD从未将“紫色小药片”这一商标注册或者实际使用，而是消费者自觉地将其产品昵称为“紫色小药片”，用以代指Fordox药品。消费者的使用，不能视为原告GBD自己的商业努力，“紫色小药片”显著性的获得与GBD无关。因此，GBD不能禁止被告在其产品上使用“紫色小药片”商标，也不能禁止被告将其注册。
（二）结果主义的主张
“索爱” 商标案和“ 陆虎” 商标案的一审判决，法院呈现出另一种不同的思维风格， 都坚持从商标使用结果的角度出发， 将社会公众对商标的使用视为经营者对商标的使用行为， 将社会公众对商标自发培养的显著性赋予了相关企业，并排除了其他企业将争议商标注册或使用的权利。
在“索爱”案一审判决中，法院认为：“‘索爱’已被广大消费者和媒体认可并使用，具有了区分不同商品来源、标示产品质量的作用，这些实际使用效果和影响自然及于索尼爱立信公司和索尼爱立信(中国)公司，其实质即等同于他们的使用。因此，尽管索尼爱立信(中国)公司认可其没有将‘索爱’作为其未注册商标进行宣传，但消费者的认可和媒体的宣传共同作用，已经达到了索尼爱立信(中国)公司自己使用‘索爱’商标的实际效果，故‘索爱’实质上已经成为该公司在中国使用的商标。”
“陆虎”商标案一审判决遵循了基本相同的思路：“‘陆虎’作为英文‘LANDROVER’的中文称呼已经被中国相关公众广泛认同，与‘LAND ROVER’当时的权利人宝马公司形成了唯一的对应关系。中文‘陆虎’已被广大消费者和媒体予以认可，具有了区分商品来源、标志产品质量的作用，实际上已经成为‘LAND ROVER’在中国的使用标识。”
遵循上述逻辑思路，对于“紫色小药片”这一商标也会出现与行为主义完全相反的结论。由于当地消费者和药店均已约定俗成地用“紫色小药片”指代Fordox药品，这一结果虽然没有GBD自身的努力，但是消费者的观念已经确定了“紫色小药片”与Fordox的唯一联系。因此，“紫色小药片”这一商标及其权益应当由GBD享有，并且禁止被告在其同类药品包装上和广告中使用。
（三）小结
上述两种不同的思维进路导致了完全相反的结论。采取“行为主义”的“索爱”案终审判决和“伟哥”案更符合形式正义，而采取“结果主义”的“索爱”案和“陆虎”案一审判决则更符合实质正义。行为主义者严格遵守了我国《商标法》的现有规定， 认为商标的使用主体只能是经营者，且必须是具有商业性质的主动使用行为，而非公众使用。结果主义者关注到消费者认知这一客观事实，认为商标的功能在于区别商品来源和不同的提供者，如果不允许GBD等享有争议商标的权益，允许他人注册并使用，则会造成消费者混淆和误认。对于不同的价值取向，有学者提出了“商标被动使用”的理论，以此论证类似于GBD享有“紫色小药片”等商标权益的其他案件，并排除他人的注册或使用。当然，这一理论也遭到批判，有学者从此理论面临的理论困境出发，全面批驳了商标被动使用保护理论，并提出了对此类商标使用情形的现实处理途径。
本文无意于对“商标被动使用”保护这一理论进行支持或批驳论证，欲从几个宏观角度对公众使用而产生显著性的商标利益归属以及此类情形的解决路径提供简要分析和建议。
二、理论分析与制度考察
行为主义和结果主义的争论至少涉及以下几个问题：首先涉及《商标法》的立法目的和价值取向；其次，结果主义的处理方式对商标权的私权属性存在一定的忽视；再次，行为主义和结果主义共同关注了商标价值或显著性产生的过程，但都对其他因素有所忽略。另外，从我国和美国的现有制度层面考察，亦可获得有益启示，避免行为主义和结果主义“非我即他”的机械对立。
（一）理论分析
1.《商标法》的立法目的
行为主义者更为关注商标权人的权利，因此强调权利人的经营行为对商标显著性的影响。结果主义更为关注消费者利益的保护，强调消费者的认知。如果商标归属于抢注者，则会引起消费者的混淆或者存在混淆的可能性。因此，《商标法》的立法目的值得关注。如果《商标法》的立法目的是为了保护消费者的利益，则会面临一个尴尬问题，也即为了防止消费者的混淆或者混淆的可能性，则提起禁止注册申请或诉讼的权利应当赋予消费者。然而，事实上，此项权利却赋予了商标权人。
可能存在一种解释认为，做出上述规定，是为了减少诉讼主体的个数，力图使所有潜在的诉讼融合为一个诉讼，由权利人代为行使。这一解释也同样存在问题，它存在一个前提假设，即消费者和经营者的利益是一致的，在某些案件中此一假设是成立的，但并非符合所有情形。例如，在秀水街以40元的价格买一个假冒的LV包，在此情形下消费者不可能被混淆或者存在混淆可能性，消费者仅仅是为了外表的好看出于虚荣并以此获得不知情公众的羡慕，但是法律依然赋予了权利人对制售假货的商家提出诉讼的权利。此时双方的利益并不一致。
再来关注中国的立法实际。我国《商标法》第一条明确规定：“为了加强商标管理，保护商标专用权，促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展，特制定本法。”这一规定不仅阐明了《商标法》的立法宗旨，同时也确立了《商标法》的最基本原则。本文认为，我国法律的规定对消费者和经营者的利益均有保护，二者存在一个共同目标，即促进社会主义市场经济的发展，维护市场经济的公平竞争。因此，无论行为主义和结果主义，单一的侧重保护并不能为解决此类问题提供依据和支撑。
2. 商标权的私权属性
《知识产权协定》在其序言中宣示“知识产权为私权”，以私权名义强调了知识财产私有的法律形式。另外，TRIPS协定也对知识产权的私权属性予以确认和肯定。因此，商标权概不例外也应属于私权的范畴，应当遵循私法的一般原则。在立法上必须运用民法的思想、民法的方法、民法的体系、民法的制度关照和统领商标法律制度。因此，私法自治原则在商标法制度的构建中应当发挥作用。所谓的私法自治，即法律须尊重当事人的主体地位和意思自治，为民事主体预留其决定自身事务的空间。具体到商标权的成就上，就是在商标财产价值的形成以及商标所有人试图通过使用与社会公众建立法律关系的过程中，需充分关照经营者的自主意思和意志确认。至少在这一点上，商标被动使用保护论存在缺陷。具体到“紫色小药片”案，如果赞成公众使用使得GBD以商标被动使用而获得保护，那么是有违GBD的真实意思表示的。实际上，GBD对于“紫色小药片”从未存在意思表示，因此不能使之享有“紫色小药片”这一商标的权益，结果主义的主张不能得到支持。
从另一方反观，如果假设此案发生在中国，如果采取形式主义的观点，驳回了GBD的抗辩，使得被告Ellebee注册“紫色小药片”则可能存在另一私法上的隐患。实际上，被告Ellebee搭便车的主观心态十分明显，有违私法上被封为“帝王原则”的诚实信用原则。
3. 商标价值的产生过程
商标价值来源于商业中的实际使用。这一价值产生的过程需要经营者和社会公众的共同参与。行为主义者强调经营者在商业行为中对商标的实际使用的市场努力；结果主义者关注社会公众对商标的实际认知。
实际上，经营者的努力和消费者的认知对商标显著性的影响同样重要。经营者的努力是获得商标权益的前提，如果没有经营者的市场努力，则经营者取得商标利益不具有正当性基础；另一方面，商标是否显著，最终的评判者是社会公众，评判的标准是商标是否在社会公众的认知里形成显著印象，足以使其辨别商品或服务的提供者，不会发生混淆或者存在混淆的可能性。如果消费者没有形成此认知，那么经营者再多的市场努力也是枉然。因此，消费者的认知构成经营者享有商标权益的必要条件。
（二）制度考察
1. 我国立法是否存在“商标被动使用保护”
我国《商标法》第48条规定了何为商标的使用。商标的使用应当是权利人或者被许可人主动在我国使用，且应当是具有商业性质的使用。从此条文的规定可以看出，我国《商标法》对商标法意义上的“使用”存在明确的界定，将所谓的“商标被动使用”排除在外。
有论者认为，我国《商标法实施条例》第3条对“商标的使用”的规定，仅仅列举了商标使用的部分情形，未概括商标使用的内涵，也未划清商标使用的外延，至少不应将该条解释为商标使用仅限于商标权人的主动使用行为；《商标法》第14条规定的认定驰名商标应当考虑的因素中，“该商标使用的持续时间”中的“商标使用”，既包括了商标权人自己使用，也囊括了商标被动使用情形；《商标法》第31条规定中的“他人已经使用”应当作扩大性解释，以包括商标被动使用情形。
对于法律条文的解释应当遵循文义解释优先的原则，在存在多种文义解释之时，则目的解释具有优位性。本文认为，上述论者对法律条文的解释从文意出发已显牵强，依据其解释的结果来看，也不符合我国《商标法》的上述条文的立法目的。商标法更为注重经营者诚实经营的行为，鼓励以此创造商标价值，并不鼓励“不劳而获”。鉴于此，本文认为，我国法律目前并不存在商标被动使用保护的可能和法律基础。
2. 美国商标法
美国商标法规定了两种商标注册的情形。无论是“实际使用”或是“ 使用之意图” 均未将公众使用的情形视为商标法意义上的使用。相反，美国在法律中规定了“ 描述性使用”作为不侵权的抗辩事由。在本文所提及的案例中，除却“索爱”商标是经营者创造以外，其他商标均是社会公众对其他商标的代称或昵称。实际上，此种行为属于言论自由和表达自由的范畴，属于商标法中的“公共领域”，任何人皆可为之，但任何人均不能将其注册为商标，除非该表达获得第二含义。
三、商标公众使用的规制进路
行为主义和结果主义从不同的角度提供了两种规制进路，但从以上的分析可以看出，无论支持行为主义抑或结果主义任何一方的主张，均存在理论上的困惑。结果主义论者更是创造性地提出了“商标被动使用保护论”，但这一创造性成果的说理论证并不具有很强的说服力。在全球享有较高威望的Adelphi Charter针对知识产权领域的制度创新指出，必须坚持以下原则：对于创设任何新兴知识产权保护机制（如延展知识产权保护领域以及延长知识产权保护期等），均应该采取自动否定推定；上述情形中，新兴变化的倡导者应该承担举证责任。知识产权领域制度的创新需持特别谨慎的态度，在目前法律体系内能够解决的法律问题，则不应再次创设新的制度。
针对公众使用的情形，避免从行为主义和结果主义的路径出发，在法律之内仍有寻求的空间。有论者指出，注册商标的保护路径、驰名商标保护模式、绝对禁止作为商标使用条款的保护、反不正当竞争法保护的路径均可以寻求解决此问题的空间。
本文认为，从商标注册的程序法层面以及法院判决技巧层面，亦可提供解决之道。商标的俗称通常不合乎商标权人的意愿，商标权人很难通过主动注册获得保护，更需仰赖合理的制度环境。在商标注册以及法院判决技巧层面，应当同时兼顾行为主义和结果主义。如果争议商标的显著性完全是公众使用的结果，那么无论原告和被告都不存在真实的市场努力，商标权益不能赋予任何一方。如果被告对争议商标存在市场努力（如“索爱” 案），而原告否认争议商标为其商标的简称或昵称，那么可以允许被告注册并使用。但是，出于消费者实际认知状况的考虑，被告在使用时需特别注明与原告商标无任何关联，以防止消费者的混淆或混淆可能性。
作者：史兆欢
作者单位：北京知识产权法院
内容来源：中国商标杂志