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作者 | 王谨 北京联通法律部
来源 | 《通信企业管理》
摘 要：本文对网络链接进行区分，普通链接和深度链接，在此基础上基于每种链接的不同性质，结合当前司法实践的做法，对其涉及的侵权行为认定进行界定。
关键词：普通链接、深度链接、直接侵权、间接侵权
网络链接，即根据统一资源定位符（URL，uniform resource location），运用超文本制作语言（HTML，hyper text markup language），将网站内部网页之间、系统内部之间或不同系统之间的超文本和超媒体进行链接。通过此种链接技术，即可从一网站的网页连接到另一网站的网页，正是这样一种技术，才得以使世界上数以亿万计的计算机密切联系到了一起，从而构成网络的坚实基础。互联网发展到今天，可以毫不夸张地说，没有网络链接就没有互联网，没有网络链接互联网就没有生命力，链接技术是互联网的坚实基础。
网络链接的方式分为两种：普通链接和深层链接。普通链接是以被链接网站的整体为目标，如“友情链接”“网站导航”等。深层链接是绕开被链网页的主页而使用户直接进入其某一个分页的链接方式。一般情况下，设链者、被链者和访问者都愿意使用链接。设链者可以通过链接使自己的网站内容更加丰富，以吸引更多的用户。被链者也是愿意自己的网站被他人链接，使其内容向更多的用户传播。用户喜爱链接是因为链接使上网的过程变得极为简捷和方便。但是在深度链接下，当用户点击链接标志时, 计算机就会自动绕过被链网站的首页，而跳到具体内容页。此时, 如果具体内容页上没有任何被链网站的标志, 那么用户可能会误以为还停留在设链网站内, 会导致使用者对网站所有者的误判, 容易引起侵权纠纷。
下面，本文就区分普通链接和深度链接两种情况对链接的侵权认定进行详细分析。
一、普通链接的侵权行为认定
普通链接有可能引发的侵权行为存在于当链接的内容侵权时，普通链接是否承担责任？这就需要首先明确普通链接的法律性质，普通链接是一种单纯的网络技术服务提供行为，并不是一种网络作品的提供行为。区分这二者的意义在于：对前者实行过错责任制，只有在违背“避风港”规定的情况下，才承担共同侵权的赔偿责任。后者则因为直接进入著作权人专有权的控制范围，属于直接侵权行为，实行严格责任制度，不论网络内容提供者是否有过错，只要其行为侵犯了著作权人专有权，则必须承担直接侵权责任。普通链接在性质上属于网络技术服务提供行为，因此只有其具有“明知”或“应知”的主观恶意时，其才与许可人共同承担侵权赔偿责任。
这里有一点需要说明的是，在网络环境下, 因为传播速度和传播的隐蔽性，直接侵权人很难找到, 特别是网络环境下个人使用下载行为是否合法，是否适用合理使用的规避，都没有定论。所以，在网络链接行为造成侵权时，找直接侵权人对被侵权人来说又费力又难追责；因此，找到设链者追究其间接侵权责任对其经济利益的追偿是最为有利的。当然，从公平的角度讲，直接侵权人逃脱在法律规制外, 承担间接侵权的设链者却为此承担全部责任, 并且无法向直接侵权人主张救济, 这在某种程度上有失公平。但是这样的制度设计无非是出于一种更为现实的考虑，因为追究直接侵权人的责任对被侵权者毫无意义，为了维系网络空间中的利益平衡，以更多注意义务强加于那些从设链行为中获得利益的设链者, 从而使权利人的利益得到更好的保护，这才是链接侵权行为被追究间接侵权责任的一种现实意义。
二、深度链接的侵权行为认定
深度链接可能存在的侵权行为为，当深度链接某一网站时，被链网站本身购买了正规版权的内容，但是其网站流量却被设链网站截留，其标示被设链网站屏蔽，而设链网站却在不花费版权购买费用的同时，获得了网站流量和广告收入，这种情况下，深度链接是否侵犯被链网站利益，这是一个值得讨论的问题。笔者认为区分被侵犯的利益不同，有如下三种情况：
(一) 不正当竞争侵权
对于深度链接是否构成不正当竞争的判断, 应主要视用户是否因链接而对设链网站和被链内容造成误认和混淆来定。笔者认为，只有在设链网站和被链网站经营相同或类似业务的前提下, 链接导致网络用户误认信息来源，才会构成不正当竞争。特别是设链者以自己特有的服务标识作为链接标志，却将链接的内容指向了被链网站，网络用户很容易误认为还停留在设链网站。但是，如果深度链接单纯是绕过了被链者的首页及其广告的话, 并不构成不正当竞争。因为，在被链者首页访问量减少的情况下，却增加了其分页的访问量。而且被链网站也不能要求只能通过网站首页来阅读文章而排除使用网络链接技术的可能性。如果二者之间没有竞争关系， 对一般网络用户而言，对双方网站之间的商业联系产生误认的可能相对性很小。
(二) 商标权侵权
很多网站都有其注册商标，而深度链接用其自身的商标标示，屏蔽了被链网站的商标标示，这种行为肯定是侵犯了被链网站的商标权。同时，采用深度链接特别是加框链接这一形式后，用户浏览器上显示的分页的URL地址不具有与主页一样显著的识别性，显示不出被链网站域名这一受现有商标法保护的重要内容，这构成了对商标的弱化而导致侵权。被链网站享有较高商誉并为大众所熟知，如果设链者采用深度链接，就可能对被链网站产生一定的不利影响，削弱被链网站的显著性或区分性。因此，设有深度链接的网站可能会侵犯网站的商标权。
(三) 信息网络传播权侵权
深度链接引发的信息网络传播权侵权要区分两种情况：
一种侵权情况是链接的是侵权作品，这时就涉及深度链接是否可以如同普通链接一样，通过适用“避风港原则”来避免对链接侵权的行为免于承担责任？在普通链接的情况下，侵权作品本身是一种直接侵权行为，普通链接只是一种间接侵权行为。网络版权的间接侵权必须以直接侵权行为存在为前提，同时，与直接侵权的严格责任，即不以行为人主观上是否恶意为要件，只要行为人实施了侵犯网络版权专有权的行为就必须承担责任不同，间接侵权必须以主观上存在过错为构成要件，即必须是在“明知”或“应知”他人实施了直接侵权行为的情况下，而从事为他人提供帮助的行为。最高人民法院2012年公布的《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》对“应知”和“明知”的标准进行了详细的解释，其中包括“是否主动对作品、表演、录音录像制品进行了选择、编辑、修改、推荐等；从网络用户提供的作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益的，对特定作品、表演、录音录像制品投放广告获取收益，或者获取与其传播的作品、表演、录音录像制品存在其他特定联系的经济利益”等。结合深度链接的属性，其通过加框等方式，屏蔽原网站，获取广告投放收入，因此，深度链接基本上都具有“应知”或“明知”的特征，都应该承担间接侵权责任，而无法适用“避风港原则”。
另外一种侵权情况是链接的作品本身不侵权，这时涉及的问题就是深度链接是否侵犯了被链者的信息网络传播权？因为不存在如上一节所描述的直接侵权行为的前提下，如果认定深度链接侵犯了被链者的信息网络传播权，则此时的深度链接一定是一种直接侵权行为了。而认定深度链接是直接侵权行为的另一层更深的含义即是：深度链接不再是一种如同普通链接一样的网络技术服务提供行为，而是一种网络内容服务的提供行为。
下面我们就来看深度链接是否是一种直接侵权行为：在这个问题上一种存在两种标准的争议，一种是“服务器标准”，一种是“用户感知标准”：
服务器标准是较早的一种判断网络内容提供行为的标准，比如以美国的“Perfect10诉Google 案”美国加利福尼亚中区地方法院和美国第九巡回上诉法院判决支持服务器标准以及澳大利亚高等法院于2005 年终审判决的“环球音乐公司诉Cooper 案”、西班牙马德里地方法院在2007 年判决的“Sharemula 案”、德国最高法院于2003 年判决的“Paperboy 案”四国判决提出了上述标准，我国司法界也部分认可服务器标准，比如北京高院关于网络著作权纠纷案件若干问题的指导意见（一）规定: 2、信息网络传播行为是指将作品、表演、录音录像制品上传至或以其他方式将其置于向公众开放的网络服务器中，使公众可以在选定的时间和地点获得作品、表演、录音录像制品的行为。4、网络服务提供者的行为是否构成信息网络传播行为，通常应以传播的作品、表演、录音录像制品是否由网络服务提供者上传或以其它方式置于向公众开放的网络服务器上为标准。
用户感知标准认为，深度链接绕开了信息源网站的首页，直接链接到信息源网站的其中一个网页，它使浏览者误以为被链接网页作品是正在浏览的网站的一部分，这种深度链接未经版权人许可，显然已侵犯了他人作品的信息网络传播权。“应从网络用户的感知角度着手，亦即强调网络服务提供者所提供服务的对外表现形式，以及该表现形式所带给网络用户的相应认知。即便网络服务提供者并未上载具体内容，但如果网络用户认为其所获取的信息内容来源于该服务提供者，亦应认为该服务提供者在提供作品，其行为构成信息网络传播行为。”该观点目前已得到司法界部分人士的认可并且在部分案件中得以采用。
笔者认为，“服务器标准”是一个纯技术标准，是一个隐藏在侵权行为背后的纯技术参数，是一般大众根本感知不到的一个事实；也是很容易被规避的一个行为。本着“技术中立”的原则，笔者不建议将一个纯技术参数作为一个法律行为认定的标准。因此，笔者比较赞同“用户感知标准”。但是“用户感知标准”也存在其自身的缺陷，最主要的就是其主观性过强，不好判断，但是笔者认为，通过司法实践的不断经验累积，我们可以逐步将其细化和具体，就如同信息网络传播权的“应知”和“明知”标准的逐步细化一样，但是绝不能为了好判断而设置一个不合理的标准。同时，因为我们采取哪种标准的最终目的是为了解决权利人合法权利受损的事实，因此，侵权人行为的“侵权性”也是我们应该关注的重点。在网络版权领域，权利人之所以取得正规授权是为了自身的合法利益，这就包括通过经合法授权的内容的提供可以给其带来的经济收益，包括但不限于广告收入，流量收入、点播收入等等，因此，侵权人对权利人上述利益的损害也是我们判断时应该关注的一个环节。
在司法实践中，将深度链接认定为侵犯信息网络传播权的直接侵权行为的典型案例包括，梦通公司诉衡准公司侵犯著作权纠纷一案（（2007）海民初字第25153号），法院认为衡准公司以其提供的服务为搜索服务为由，主张其不构成侵权，但搜索服务主要是根据用户的关键词给出查询结果、提供相应的摘要信息，在本案中，衡准公司在给出查询结果之后，不仅提供相应的摘要信息，还通过技术手段将作品的内容直接展示在自己的网页上，衡准公司已经成为网络内容提供者，不再是搜索服务提供者。
(四) 硬件生产商的深度链接侵权
还有一个问题就是硬件生产商生产的能提供自动搜索链接的设备承担责任吗？目前主要涉及的就是类似小米盒子一类的案子。从目前法院的判决来看，一种是判定生产商和制造商不承担责任，比如盛世骄阳诉华录公司盒子案、百事通诉乐视网案，这也是符合一般的版权侵权理论的。且WIPO 对于WCT 第8条有项议定声明，仅仅是为促成或进行传播提供实物设施或设备的不致构成本条约或伯尔尼公约意义下的传播。另一种是判定硬件生产商承担责任，比如从乐视网诉小米盒子案，判定小米盒子承担责任的主要原因是因为小米盒子参与了产品设计、合作开发并共享收益，所以此时法院认定侵权主要是基于此时的小米盒子不是一个单纯的硬件生产商，而是一个合作者，所以判定其承担责任。所以总的原则还是，单纯的硬件生产商是不承担侵权责任的。
(五) 软件生产商的深度链接侵权
软件生产商是不是承担责任的典型案例是P2P软件生产商的侵权责任认定问题。P2P 即所谓的“点对点”技术, 其可以使用户直接搜索并下载其他在线用户存储在“共享目录” 下的文件。 近年来法院受理了一些涉及P2P软件的案件, 其共同特点在于被告均非具体使用该软件上传或下载的网络用户, 而是为该软件提供传播平台的网络服务提供者。这类案件的表现形式相对较为一致, 即网络服务提供者不仅为P2P软件提供传播平台, 其同时亦在该平台上进行相应的编辑设置, 如增加相关栏目、内容简介等等。对于此种行为, 目前一致的作法是均认为构成侵权, 但至于是何种侵权类型则有不同认定。（1）认定构成帮助侵权行为。 鉴于被告网站并未实施上传及下载的行为, 其仅是对涉案内容的传播起到了帮助作用, 因此是帮助侵权行为。认定构成帮助侵权的前提是网络服务提供者主观上具有过错,且客观上实施了帮助。如在涉及 Kuro酷乐软件的侵权案件中，法院认为, 从客观上看, 被告舶盛舫安公司对歌曲进行了选择和编排。从主观上看, 因涉案53首歌曲均为近年来的流行歌曲，故被告应当知道涉案53首歌曲的来源很可能是未经权利人许可而上载的, 因此其主观上具有过错。在此基础上，认定构成侵权。(2) 认定构成直接的信息网络传播行为。此种认定的理由在于, 因用户通过被告网站获得相应作品下载的这一过程, 均在被告网站上进行, 且相关网页页面和软件界面均与被告网站紧密联系, 故被告的行为构成信息网络传播行为。如在涉及网络软件的侵权案件中，法院即做出此种认定。
(六) 视频聚合平台的侵权
视频聚合平台是通过搜索方式，将分散在各视频网站的内容集中在平台观看的方式，通过视频聚合平台，省去了用户打开无数个应用找视频的麻烦。视频聚合平台本身不采购版权，通过定向链接第三方视频网站的资源，再将收集来的视频内容集中在自身的平台展示。视频聚合平台虽然也涉及到采用深度链接第三方网站内容，但是其和深度链接还有很多不同。其区别在于视频聚合平台会对搜索结果进行筛选和编辑，甚至向用户推荐内容，这就迫使视频聚合平台承担更多的责任和义务。以暴风盒子为例，暴风盒子集中体现了“聚合、指南、推送”的服务模式，每天从中国互联网全网的视频内容中向用户推荐最具价值的内容。人工编辑和机器排序联合构成了暴风盒子的内容选择机制。深度链接的网络上视频的清晰度和流畅度都参差不齐，而视频聚合平台播放的视频大多质量不错。因此，较之深度链接，视频聚合平台理应承担比深度链接更高的注意义务。
互联网时代，技术的进步日新月异，作为上层建筑的法律关系也随之进行着不断地调整以适应社会关系的向前发展。但是无论技术手段如何多变，法律作为调整人与人之间权利义务关系的行为规范，其本身追求公平、正义和平等的目标是不能改变的，因此，本着平衡权利义务关系的基本尺度，法律也就不难在纷繁复杂的各种关系中做出公正的裁决了。