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来源：IPRdaily
作者：陈明涛 白伟
在徐静蕾字体、井柏然字体等噱头引起社会话题的同时，越来越多的企业开始陷入这场字体维权风暴。“计算机字体侵权”孰是孰非，到底动了谁的奶酪？
近年来，伴随着北大方正、造字工房等企业在全国范围内大规模的维权行动，“计算机字体侵权”这一词汇不断地出现在大众视野中。湖南卫视《我是歌手3》、电影《失恋33天》、宝洁公司等热门节目、电影及大型企业成为被诉对象，更使得司法实务界与法学理论界，为“计算机字体侵权”这一论题吵得不可开交。在徐静蕾字体、井柏然字体等噱头引起社会话题的同时，越来越多的企业开始陷入这场字体维权风暴。
从司法实务来看，“计算机字体侵权”主要涉及计算机非字库单字、计算机字库软件、计算机字库单字三方面的保护问题。通常而言，设计独特的计算机非字库单字及计算机字库软件的版权保护已经基本形成共识。
与此相反，计算机字库单字作品是否受著作权保护存在较大争议，当前司法判决也莫衷一是。在著名的方正诉宝洁倩体“飘柔”侵权一案中，一审法院从公共利益出发，认为计算机字库单字更多地承载了作为语言符号的功能性，不应获得版权保护。而在汉仪公司“笑巴喜”等案件中，法院大多认为计算机字库单字作品受著作权保护。
产生上述分歧的根源在于没有对字库单字作品的独创性有更为深刻的认识，特别是忽视其作为演绎作品的属性。
作品具有独创性，是获得版权保护的前提条件。从早期的“额头出汗”标准，到“独立创作和最低限度创新性”标准，独创性标准的判断，处于不断的发展之中。具体到演绎作品，独创性的标准不是从作者本身的创作行为角度出发，而是与已有作品相比较分析判断，又分为两个标准，即可区别性改变标准和实质性改变标准。
可区别性改变标准
可区别性改变标准又叫超过微小变化标准。Alfred案审理法院认为，独创性要不同于实际复制，只要其具有可区别性的变化，就可以具有版权性。之后，Snyder案对演绎作品可区分性改变标准进行了系统阐述。该案法院引用了Alfred案对独创性的认识，认为独创性标准是低门槛的，只需要作者贡献超过微小变化。并进一步指出，一个已有作品的演绎要获得版权法保护，新作品必须“包含实质的，不仅仅是微不足道的独创性”。
实质性改变标准
实质性改变标准最早在Gracen案中确立。著名的波斯纳法官认为，案件焦点在于演绎作品与已有作品之间是否存在实质性区别。为此，他专门举了一个例子：“假设A针对蒙娜莉莎的原作进行轻微的改作，取得作品著作权，而某B复制了蒙娜莉莎的原作。在此情况下，A诉B侵权。然而，A的演绎作品要求越低，则A的演绎、原作与B的复制品就越难彼此区分，很难认定B复制的A还是原作，从而造成是否侵权之认定困难。因此，他最终主张，演绎作品要有版权性，必须和已有作品存在实质性的区别，早期过于宽松的标准应当被抛弃。
然而，Schrockp案中，审理法院拒绝采纳Gracen一案的实质性区别标准，认为演绎作品并没有比其他作品更高的独创性标准，对于演绎作品的独创性，不应当采用加重的标准，仅需要新作品相对公共领域或者已有作品充分表现出改变，从而使新作品更容易区别于已有作品即可。
从以上分析可以看出，演绎作品的独创性判断经历了一个深化认识的过程。可区别性改变标准对独创性的要求，是从演绎作品与已有作品比较角度考虑，没有将演绎作品与一般作品的独创性加以“区别”，而采取了一致的态度。实质性改变标准则从侵权认定角度强调演绎作品独创性有不同要求。然而，正如Schrock案所解读的，实质性改变标准从来没有明确主张演绎作品的独创性更严格于一般作品。实际上，两个标准所关注的视角不同，并没有大太的差别。进一步理解演绎作品的两个标准，涉及三个考量因素，即作品中功能性因素、新介质的转化、艺术技巧和复杂劳动的影响。
功能性因素。所谓功能性原则是指，版权法不保护基于功能性因素决定的表达。比如，对实用艺术作品、建筑作品或者计算机作品，就要将作品中功能性因素和其他独创性因素有效分离。Mazerv.Stein一案确立了功能性因素与艺术因素相分离的标准。涉案版权作品是人体舞蹈造型的小雕像构成了台灯的底座，虽然人体舞蹈造型的台灯底座的功能性特征不能作为版权保护，但从功能性因素（台灯）分离出来的艺术特征，也可以作为艺术品而独立存在。
载体改变。所谓载体的改变，作品的载体本身不受著作权法保护，当载体形式发生改变，比如由平面美术作品转化为立体作品，作品表达与先前表达没有发生实质性变化，则不认为构成演绎作品。例如，在Lee v.A.R.T.一案中，原告AnnieLee 在说明卡片出版了一些艺术作品，被告ART把卡片图画修整，在瓷砖上粘附这些卡片。审理法院就认为，图片机械式的“转换”不涉及任何表达，被告简单的购买和安装了原告的已有原创作品，如果没有在新形式中改变或者产生新的原创因素，不构成演绎作品。
艺术技巧和复杂劳动的影响。通常而言，艺术技术和复杂劳动本身不是构成独创性的理由，但个案中会有例外。比如有些作品虽然是对已有作品的复制，但这种复制需要高度的艺术技巧，并且对社会具有重大价值，有助于参考独创性判断。在Alva Studios, Inc. v. Winninger.一案中，原告复制了三维艺术作品，这些原始作品来自世界各地博物馆。原告认为被告复制了他的作品并且销售包含其作品的商品。而被告认为，其销售的商品来源于公共领域雕塑的公开展示。法院认为，虽然已有作品已经在公共领域所展示，然而，在独创性证明方面，原告的作品包含和来自于他的技艺和创作已有作品精确尺寸复制的创新性。在雕塑作品中，这种经典作品尺寸缩小需要高度的技术和创造性。
在我国司法实践中，对独创性的判断历来非常重视，也认为与已有作品相比仅有很少改变，不足以构成独创性。然而，计算机字库单字作品案件却出现很大争论。从创作过程来看，计算机字库单字作品来源于已有作品原始字稿，通过数字化拟合，修字（由设计师对每个字形进行精细的设计，包括统一风格，调整笔画粗细，使其相互协调，使每个字都有美感）、质检、编程、测试一系列过程构成。应当说，原始字稿本身的独创性没有异议，但其作为已有作品，既可能处于公共领域，也可能处在保护期，比如徐静蕾创作的原始字稿。结合之前对演绎作品独创性的分析，计算机字库单字作品与原始字稿相比，一是从普通人观察来看，是否符合可区别性改变标准；二是从侵权确认角度，原始字稿和计算机字库单字作品保护是否会产生冲突，即是否符合实质性区别标准；三是产生的区别是否由功能性因素决定，或者只是载体改变、还是具有高度复杂的艺术技巧及劳动因素。
实际上，当我们用很大篇幅分析了演绎作品的独创性，也就不难得出计算机字库单字作品不需要保护的理由：一是计算机单字作品与原始字稿的相比，不具有可区别性的特征；二是如果对计算机单字进行保护，将导致与已有作品保护发生冲突。如原始字稿未过保护期，完全可以由字稿权利人主张；如已过保护期，将导致公共领域的字稿以“载体改变”形式获得保护，损害了公共利益。三是字库单字独创性来自于修字过程，然而，对原始字稿修字往往基于功能性要求，如技术参数要求、适用计算机输入整个风格要求，即使为了保持美感的需要，也不具有高度复杂的艺术技巧和劳动因素。
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