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来源：知产力
作者：袁博 上海市第二中级人民法院
日前，美国新平衡公司知名运动品牌“NEW BALANCE”的相关产品在国内市场遭遇商标纠纷。4月21日，广州市中级人民法院对这起备受关注的商标权纠纷案作出一审判决。该院认为，美国新平衡公司在中国的关联公司——新百伦贸易（中国）有限公司（以下简称“新百伦公司”）因使用他人已注册商标“新百伦”，构成对他人商标专用权的侵犯，须赔偿对方9800万元。
该案中，原告周乐伦是“百伦”（ 1996年8月获准注册）和“新百伦”注册商标（2008年1月获准注册）的权利人。两种注册商标核定使用第25类商品。“NEW BALANCE”、“NB”、“N”商标由新平衡公司于1983年在中国获准注册。2007年，新平衡公司与新百伦公司签订许可协议，允许新百伦公司在中国境内使用“NEW BALANCE”、“NB”和“N”商标。2012年3月，原告发现被告新百伦公司未经原告许可，在宣传和销售其鞋类等产品时长期、大量地使用原告的“新百伦”商标，以侵犯其注册商标为由向法院提起诉讼。这是一起典型的反向混淆商标侵权案，也是一起常见的国外知名商标与国内商标冲突案，但由于9800万的天价赔偿，在实务界和理论界引发了巨大关注和争议。但笔者却认为，本案赔偿数额的计算虽然在一些细节方面存在争议，但瑕不掩瑜，在整体上具有重大的积极意义。以下围绕实务中最有代表性的三种反对意见，展开评议。
一、对“填平论”的辨析
“填平论”认为，本案的赔偿结果违反了“填平原则”。原因是本案属于典型的“反向混淆”，与通常意义上的商标混淆不同的是，反向混淆中被告往往并没有搭乘原告的商誉，因此相对而言原告的实际损失要远远小于被告的所得，因此在反向混淆中适用“被告所得”的计算方法有违民法领域的“填平原则”。侵权责任的机能是填补损失，权利人不能因为被侵权而获利。因此，赔偿要与侵权行为所导致的损失相当。新《商标法》第63条规定了四种赔偿计算方法，无论采取哪种方法，它们的效果应当一致，那就是填补损失。换句话来说，赔偿应使权利人回归到被侵权以前的状况，理想状态下，权利人不应因此变得更富有，也不应因此变得更贫穷（惩罚性赔偿除外）。
笔者认为，“填平论”的最大问题就是不应在商标侵权赔偿中机械适用民法领域的“填平原则”。所谓填平原则，是我国民事侵权赔偿的基本理论，即权利人损失多少，侵权人就赔偿多少。这种赔偿是以弥补权利人的损失为目的，故这种赔偿也称为补偿性赔偿，全部赔偿之后果即为填平。该原则源于德国法中关于挖出土立方后，恢复原状的理论。适用填平原则必须具备两个前提条件：一是损失的数额在填补之前是确定的；二是通过填补至填平，使权利人在经济上的损失（因侵权前后而导致的财产数额的变动差额）消失。
仔细分析不难发现，在商标侵权案件尤其是反向混淆案件中，填平原则事实上并无适用空间，原因在于商标侵权案件中受害人受到损失的数额并不确定。这是因为，与易于确定财产价值数额的有形财产不同，商标权的损失取决于权利人的举证能力、选择的赔偿计算方法以及原被告的具体情况。例如，在一般的民事侵权案件中，张三未经许可拿走李四的收音机自行使用后损坏，那么，在这样的案件中，李四的损害是确定的（收音机的市场估价），而且等于张三的非法获利。但是，在商标侵权案件中，A企业未经许可使用B企业的注册商标，B企业的损害却是不确定的，以反向混淆为例（侵权人的营销能力往往大于被侵权人），按照商标法的规定，B企业的实际损失是100（B企业是个小企业），而A企业的侵权获利是1000，法定赔偿计算结果是200，那么此时B企业的损失结果如何计算呢？
对于这个问题，有人会说那完全可以按照实际损失100计算，何况商标法又把“权利人损失”作为首选的侵权赔偿计算方法。但是，其实并不如此。对于“被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失”而言，计算方法所依据的证据本来属于被侵权人的掌控范围，但是在证明的因果关系上却存在极大问题，例如，在某些情形下，由于被侵权人经营有方，其在被侵权期间的营业收入不降反升，此时受到的损失如何计算，存在因果关系不明的证明障碍。又如，根据调查，原告的商标在被侵权之前一直惨淡经营且濒临破产，如不被侵权事实上也是亏损，因此事实上并没有因侵权而“减少收入”，原告自然不愿意按照“权利人损失”作为侵权赔偿计算方法。而选择何种计算方法，取决于原告的意愿和举证能力，如果原告因为主客观原因不能提供第一种计算方法所需证据并且坚持用“被告所得”或法定赔偿来计算其损失，就目前而言，法院不能拒绝，因为原告有权选择最有利的计算方法。而在反向混淆中，用“被告所得”或者法定赔偿计算的方法完全有可能超过其实际损失，因此，就这一层意义而言，在商标法领域，权利人所得不等于侵权人所得，而商标法的多种计算方法，其结果也完全不同，使用何种计算方法，取决于当事人的举证能力和主张，这些不确定性都决定了民法的“填平原则”并不能在此类案件中简单适用。
二、对“反向混淆特殊论”的辨析
“反向混淆特殊论”认为，即使法院选择用“侵权人所得”来计算侵权赔偿数额，也存在适用错误之虞，原因是商标法中规定“侵权人所得”的计算方法是“侵权人因侵权所获的利益”，但9800万的赔偿中其实有很大一部分是被告依靠自己的影响力和营销能力获得的，与侵权行为并无直接关系。例如，该案被报道后，很多网友发出这样的评论“什么，难道‘新百伦’不是‘NEWBANANCE’？！”——这说明了很多消费者其实并未发生认知错误，他们所要购买的就是“NEW BALANCE”的鞋而不是原告的产品，虽然被告客观上使用了原告的商标，但对消费者的决策没有产生什么影响，从这个意义上来说，9800万远远大于原告的损失，而其中的差额不应赔偿给原告。因此，法院忽略了“因”字，属于对条文的机械适用。要知道，一个侵权产品产生利润，并非仅仅是使用他人商标，商标在对利润的贡献是有限的。以本案论，NB是百年老店，是田径健将，其所搭乘的“新百伦”是辆慢速老爷车，而非宝马跑车，新百伦又能给NB加速多少呢？所以要剥离出商标的实际利润价值，方为公平。
这种观点受到很多人认同，表面上看的确很有“说服力”，要厘清这个问题，就需要明白什么是“反向混淆”。所谓反向混淆（reverse confusion），是与正向混淆相对的概念，即商标在后使用人对商标的使用使得消费者误以为在先商标权人的商品源自商标在后使用人。以本案为例，就是购买“新百伦”商标商品的消费者将原告的“新百伦”当成了被告的注册商标。反向混淆的理论源自美国，但近年已在我国司法实践中得到不同程度的承认，并已在“冰点”商标案、“浓浓”商标案、“慧眼”商标案、“蓝色风暴”商标案等诸多诸多知名案件中予以应用。从表面上看，人们会觉得惊讶，因为反向混淆似乎对在先商标人并无坏处：原告没花一分钱就可以在客观上搭乘新平衡公司的知名度和商誉，并且扩大自己商品的销量，何乐而不为呢？事实上，同样的疑问在“反向混淆”理论诞生之初在美国也发生过，美国各级法院也为此纠结不已，但是最终他们仍然确立了禁止反向混淆的判例，原因主要在于：其一，保护消费者的权益。例如，本案中，忠诚于被告公司的消费者希望购买的是指向被告的商品，而原告也有忠诚于自己品牌的固定消费群体（尽管可能远远小于被告），但是由于中英译名关系都会发生误购。其二，保护在先商标权人的商誉。发生误购后，大部分忠于被告的消费者在发现真相后会认为在先商标权人使用的商标是假冒他人商标、攀附他人商誉的行为，从而导致在先商标权人的商誉发生贬损。其三，保护在先商标权人的市场地位和正常竞争环境。正如美国法院在相关案件中指出的那样，反向混淆在事实上构成了不正当竞争行为，破坏了在先商标权人的商誉和商业生存空间。与民众的预想不同，通过诚实经营建立商誉的中小企业并不全都愿意搭乘大企业的商誉并与其形成事实上的捆绑关系，因为这样会丧失中小企业自己打造的品牌价值，并使自己及产品失去独立的身份，不再拥有控制自己商誉和进入新市场的能力。因此，原告在诉请中提到，这种反向混淆行为“割裂了作为商标权人的原告和‘新百伦’注册商标之间的特定联系，严重损害原告的商标权益和商标声誉，抑制了原告和授权的商标使用人日后建立和拓展‘百伦’、‘新百伦’商标价值的空间”。事实上，商标法对商标持有人的保护是不分强弱一视同仁的，中小企业不会因为实力相对弱小就丧失在先注册所带来的在先权利，大企业也不能因为实力强大就可以后来居上、弱肉强食。因此，对于反向混淆，同样符合“在类似商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆”的商标侵权行为的定义，而不能因为侵权者的影响力和商誉明显大于被侵权者就可以得到豁免。
因此，反向混淆与一般侵权在计算侵权赔偿数额方面并不享有什么“特殊照顾”，而本案中原告主张用“侵权所得”计算并提供了相应证据（申请查封的被告账册）完全符合法律规定，法院根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第13条（人民法院可以根据权利人选择的计算方法计算赔偿数额）以及第14条（侵权所获得的利益可以根据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算）根据被告侵权期间财务账册记载的利润总值并考虑到案件实际情况（被侵权商标在实际营销中的地位和影响），确认侵权期间所得理论的一半作为赔偿数值，事实上对“赔偿与侵权”的因果关系仍然做了合理裁量（裁判文书提到，“综合考虑本案中被告新百伦公司所销售的产品本身没有使用‘新百伦’标识，其仅是在销售过程中使用‘新百伦’来介绍和宣传其产品，故被告新百伦公司属于销售行为侵权，酌定被告赔偿应占其获利总额的二分之一”），虽然具体幅度有待商榷，但并无明显不妥之处。因为，尽管很多消费者是基于对被告的信赖而购买，因而没有发生“误购”（因为消费者虽然认牌错误，但他们要买的就是被告的产品而非原告的），但是，只要被告的鞋上使用了侵权商标，那么与之相关的宣传、营销、获利，都是建筑在“侵权”行为之上，因此所获理论也是从“出生”起就打上了“侵权”的印记，而不能以侵权行为中包含了自己的巨量劳动（维护品牌和营销宣传）而否认其“侵权”本质及联系。按照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第14条的细化规定，原告的举证已经基本完成（根据账册记载完全可以计算出侵权所获得的利益），如果被告要抗辩这种计算方法不合理，包含着不确定因素（如自己的品牌营销、经销劳动对于反向混淆中的非法盈利贡献率较大，而原告的注册商标实际上远远不会给自己的获利产生那么大的影响），那么就需要完成相反的举证责任，如果这样，尽管法律并未明确规定该内容及具体计算方法，法院也可以根据公平原则和实事求是的精神予以认可并将相关因素纳入裁量范围。
此外，与一般的主观无恶意侵权不同，本案中的被告对商标的侵犯是明知的，这显然也是法院裁判赔偿数值时考虑的一个重点因素。广州中院审查认为，原告“百伦”商标早已于1996年获得注册，可以很容易通过公开渠道查知这一信息。不仅如此，被告的关联公司（新平衡公司）曾于2007年12月要求商标局驳回原告对“新百伦”商标的注册申请，但是没有被采纳。这说明被告新百伦公司是明知“百伦”及“新百伦”商标的注册情况，但其仍选择使用“新百伦”来标识及宣传其产品。因此，在明知原告获得“新百伦”商标注册后，被告仍继续在销售及宣传中广泛地使用“新百伦”标识，因此不能认定被告对“新百伦”字样的使用属于善意的使用。
三、对“法定赔偿论”的辨析
“法定赔偿论”认为，本案中法院不应根据原告诉请按照第二种计算方法计算侵权赔偿数额，因为明显偏高，应当依职权选择适用法定赔偿，更为符合实质公平。
对于这一观点，笔者认为，首先商标法中的侵权计算方法的选择，从条文排列上看是有先后选择顺序的，法院不能任性选择，而是要根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第13条的规定并结合当事人的举证能力作出决定，只有当当事人主张的计算方法没有相应的证据支持时，法院才能选择下一个顺位的方法。
法院选用“侵权所得”的方法，反而是本案中最大的一个亮点。2013年修订前的《商标法》关于侵权赔偿数额的规定体现于第56条，其计算依据包括三种方法，即侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益、被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失以及50万元以下的法定赔偿。从法条的设计和表述看，立法者希望前面两种方法成为计算侵权赔偿数额的优选方法，只有前面两种方法因故难以进行的，才使用法定赔偿作为“补充”。然而司法实践表明立法者的初衷似乎是一厢情愿，统计表明，大量的商标侵权案件中，适用法定赔偿都成为常态。例如，中南财经政法大学知识产权研究中心于2013年完成了《知识产权侵权损害赔偿案例实证研究报告》，其中，以2008年6月以来各级法院审理的1097件商标侵权案件为统计对象，发现各级法院在确定侵权损害赔偿数额时，“损失”、“获利”和“法定赔偿”这三种计算标准的采用情况分别为15件、11件和1071件，各占1.37%、1%和97.63%。可以看出，“法定赔偿”在事实上成为确定损害赔偿数额的最主要的方式。①立法者“以实际损失为主，以法定赔偿为辅”的设计在实践中偏离预定轨道，本属“备胎”性质的“法定赔偿”的适用反而成为一种泛化和习惯化的常态。②
在前文提到的中南财经政法大学知识产权研究中心所作的调查中，以2008年6月以来各级法院审理的涉及商标权侵权488件有效案例判决中，权利人经济损害赔偿诉求的平均金额为32.6万元，法院判赔的平均金额为6.2万元。这说明，权利人获赔数额整体偏低，而法定赔偿则更低。“侵权代价小，维权成本高”是权利人不得不面对的残酷现实。对于侵权人而言，“侵权了未必会发现，发现了未必会起诉，起诉了未必会胜诉，胜诉了未必会重罚，重罚了仍然有赚头”，正是在这种逻辑怪圈和侥幸心理的支配下，侵权行为屡禁不止，愈演愈烈。因此，对于原告所主张的计算方法举证充分的情形（如针对本案中已被查封的被告账册），就应予以支持而不能随意退向法定赔偿。从这一角度而言，本案的裁判，无疑是对新《商标法》修订精神的忠实贯彻，笔者认为，这恰恰是本案最大的一抹亮色。
注释：
① 陈志兴：《也谈商标侵权法定赔偿的限额》，载《电子知识产权》2013年第11期。
② 原因主要是：首先，被侵权人往往难以具备与“获利”、“损失”两种计算方法相符的举证能力。其次，侵权人和被侵权人有时刻意规避前面两种计算方法。最后，从提高诉讼效率的角度，法院对适用法定赔偿方法也并不排斥。