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来源：知产力
作者：刘梦玲 北京知识产权法院
在商标行政案件中，一般而言，如果两个商标构成了类似商品上的近似商标，那么在后商标将不予注册或被撤销。然而，如果上述商标的商标权人达成共存协议，在后商标能否因此获得可注册性，商标法却并未作出明确规定，审判实践中也存在不同的看法。笔者提出几点思考，望能抛砖引玉，以方便各界同仁对共存协议的效力问题作更加深入的探讨。
要探讨共存协议的效力，首先要思考的问题即是商标权权属的性质以及商标法立法的目的。商标权既是商标权人的私权，也同样涉及消费者的利益，商标法保护商标权人，也同样要保护消费者的利益。因此，有观点认为，商标权是私权，在后商标与在先商标之间是否存在权利冲突主要是私权纠纷，应当由当事人通过法律程序主张，在驳回复审案件中，如果申请人与引证商标所有人签订了共存协议，则表明双方的权利冲突已经消除，这时法院不应过多干预市场行为，应认可共存协议的效力。反对观点则认为，商标法的最终目的在于保护消费者，维护市场秩序。即使存在共存协议，如果在先商标和在后商标共存于市场会造成消费者的混淆误认，损害消费者的利益，那么也不应认可共存协议的效力。
笔者认为，共存协议的效力问题在本质上是商标权人和消费者之间的利益平衡问题。具体而言，应当着重考量如下两个问题：
一是判断混淆的尺度问题。在商标申请注册中，商标法第三十条对于在先商标与在后商标是否会构成混淆的判断是从相关公众也就是从消费者的角度作出的一种推定。而共存协议既可能是基于商标权人对自己权利的处分，即认为两商标可能构成混淆但对此愿意容忍，也可能是基于在先商标权人对商标混淆可能性较低的一种判断。如果是基于后者，那么作为与在后商标具有直接利害关系的市场主体，在先商标权人对混淆的判断可以说会更加符合市场实际。那么在这种情况下，若无其他明显因素表明存在混淆的可能性，共存协议通常是排除混淆的有力证据。在这种情况下，判断混淆的尺度应当适度放宽。
如在“UGG”商标驳回复审案中，北京市高级人民法院认为，在判断申请商标与引证商标是否构成近似商标时，应当考虑共存协议对混淆判断的影响。虽然申请商标“UGG”与引证商标“UGG”标志较为近似，但中间字母的差异整体上能够为消费者所区分。但是需要指出的是，这里所说的是判断混淆的尺度可以“适当放松”，并非完全放开，如果在先商标与在后商标标识完全一样，指定使用的商品或服务也一致，那么在这种情况下，由于无法排除混淆的可能性，那么共存协议的效力也应当不予认可。
二是衡量对消费者利益影响的问题。商标权是一种民事财产权利，根据意思自治原则，商标权人可依自己的意志对权利进行处分。然而，商标法的直接目的在于保护商标权人的利益，同时也要兼顾保护消费者的利益。一般而言，考虑到商标权人利益和消费者利益的平衡，如果有充分证据能够证明共存协议会侵害消费者利益，那么应否定共存协议的效力。如在神隆公司申请注册图形商标一案中，北京市高级人民法院认为，虽然申请商标与引证商标权利人达成了共存协议，但是申请商标使用公有资源分子结构图形，指定使用在原料药等商品上，会损害公共利益不当垄断公有资源，故不予认可共存协议的效力。
总而言之，判断共存协议的效力需要综合考量多个因素，在司法实践中应审慎衡量，以实现保护商标权人和消费者之间的利益平衡。