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文/黄晖
来源：知产力
知产力（微信ID：zhichanli）
“倘不知名，即不辨物”，“名不辨物，则见识不显”。瑞典植物学家林奈和晋代文学家欧阳询的这两句话糅合用在本不具有识别性的装潢身上可谓再贴切不过了。
红罐黄字先天显著吗？在王老吉许可鸿道公司使用红罐之前，已有可口可乐使用红罐多年，很难说红罐本身一经使用就和王老吉有密不可分的联系，正如加多宝宣称启用金罐，在红牛已使用多年的情况下，我们恐怕也不能说金罐当然就是加多宝的专利。
有谁知道或者说有谁关心“昆仑山”矿泉水是谁在最后生产负责吗？能回答上来的人应该少之又少，不为别的，只因为鸿道公司作为企业名称虽然标注在瓶体上，但和专门用来识别商品来源的“昆仑上”相比则并不为人所知。正如“农夫山泉”的实际水源地分布广泛，实际的生产者或“搬运者”不知凡几，消费者毋庸费心劳神去知道和记忆它的实际产地一样，王老吉的实际被许可人又有谁会去给予更多的关注呢？
实际上，许可使用作为一种生产方式并不是一开始就被人接受的。之所以最终被法律所接纳，关键还是在于商标许可人承担了最后守门人的职责，消费者信任标有同一商标的商品来自于同一个受控制的产源，最终消除了对许可使用可能存在的疑虑。
尽管我国商标法强制要求标注被许可人的名称和地址，但这只是对产品质量所上的一个双保险，并不能改变消费者“认牌购货”的消费习惯，否则无异于增加消费者的记忆负担，消费者如果不是在发生质量事故的情况下，应该很难去细分产品的实际生产者，记住每一个实际生产者、灌装者将是一个不胜其烦的任务。
当然，标注被许可人的名称和地址对实际的生产者为人所知还是有帮助的，但又是远远不够的，“国际产品、回到中国”的宣传出来之前，谁会留意是乐华在真正生产世界名牌电视呢？如果不推出并大量宣传“乐华”商标，单说代工生产的光荣历史，就能够在高手如云的彩电市场站稳脚跟吗？这也是为什么我国为了助力汽车品牌的发展，一概要求合资生产的汽车上必须标注中方合资人的品牌的缘由所在，当我们面对华晨宝马、华晨金杯时，我们才可能有机会了解并记住“华晨”的商标。
其实，红罐黄字的装潢的特殊之处不在于广药集团许可鸿道公司使用，而在于该装潢本身缺乏先天显著性，需要一个大量使用并取得显著性的过程。如果是先天显著的文字例如“华晨”、“东风”甚至先天显著的“风神”图形，正如上面所言，经过合资双方的使用并不会导致主权旁落的结果，合资结束，宝马的归宝马，华晨的归华晨。但一个本身不具有先天显著性或识别性的装潢，问题可能就会很不一样。
正如文章一开始所说的那样，名称在开启识别和记忆的大门的过程中发挥着图案或装潢，尤其是本身不具有识别性的图案和装潢所不能起到的关键性作用。“名”与“命”与“明”三者音同義通恐非偶然，名之重要从“命名”一词中也可见一斑。尽管最高法院在“晨光”签字笔一案中指出，不能因为商品知名就直接得出笔的外观知名和特有的结论，但反过来，离开“晨光”这一名称，奢谈单纯的外形也能起到区别作用，恐怕更是一个不可能的任务。
王老吉一案中有一个关键的事实，就是十多年前鸿道公司起诉三水公司使用同样使用红罐黄字的“廿四味”凉茶并获佛山中院支持，令大家不解的是，正反双方都将其认为是支持己方的有力证据，真的是有这样对双方都有利的神奇事实吗？可能还需要我们来具体分析一下。鸿道公司认为有利的关键之处在于此案的原告就是它自己，既然胜诉，红罐黄字的装潢不归自己还能归谁？王老吉则认为，当初判决中如果不考虑“王老吉”多年使用的历史和社会认可度，如何会有“廿四味”使用特有装潢导致的混淆发生呢？
且不说被许可人可以起诉就能当然得出什么法律结论，因为被许可人的诉权不过是许可人转授的而已。核心问题可以分两层来展开：一个是离开“王老吉”三个字，消费者如何认定红罐黄字的装潢与特定产源有关？另一个是天天宣传红罐黄字与“王老吉”密不可分，一夜之间如何又能说红罐黄字与“王老吉”并无瓜葛？消费者多年养成的认知记忆可以如此被轻松切换吗？消费者十年前看到“廿四味”都能被指回“王老吉”，过了十年反而会将红罐黄字与“王老吉”完美切割吗？
贝克莱的“存在即是被感知”虽然被认为是主观唯心的代表，但从来没有被强调因而不太被感知的存在-例如商品的实际生产者-恐怕确实很难真正影响我们的购物消费。况且，多年熟悉的红罐黄字的饮料如何能够突然就自己“改名”不再叫“王老吉”了呢？
回到金罐，如果红牛使用这么多年还不能当然据为己有，加多宝一经使用就能点石成金吗？消费者的识别力真的可以瞬间成就吗？金罐如果不能，红罐当年如何就能呢？对于这样并非先天显著的装潢，我们可能还是需要借助该商品的文字商标，依赖将此装潢与文字结合的漫长而艰难的过程，不然，为什么其他人注册单纯的立体商标如此困难呢？“费列罗”巧克力的装潢在最高法院获得保护，不也需要考虑多年的使用，积攒下国外国内的广泛知名度才修成正果吗？我们相信，正在二审的红罐黄字装潢一案，最高法院也会充分考虑该装潢显著性具体的由来和最终的指向，从而给大家一个满意的回答。