专利侵权诉讼中的禁令制度

　　来源：西南知识产权

　　文｜宋健　江苏省高级人民法院知识产权庭庭长

　　我今天的专题是专利侵权诉讼中的禁令制度。我查阅了“中国法院知识产权司法保护状况（2013年）”，全国法院诉前停止侵权行为申请案件是11件，裁定支持率为77.78％，　而“中国法院知识产权司法保护状况（2014年）”，对此没有披露具体数据，这说明作为一项重要的诉讼制度，诉前禁令还未得到广泛适用。我提出的问题是：为何诉前禁令未能得到广泛适用或权利人比较期待的适用？

　　有关诉前禁令的法律依据有2001年最高法院的司法解释，最近民事诉讼法100条、101条就行为保全也做出了相应规定。目前最高法院正在起草关于行为保全的司法解释，征求意见稿已经在网上公开。专利诉前禁令可见的案例比较多的集中于２００１年司法解释颁布后的一段期间内，很多案件都集中在那一阶段，而之后案件就越来越少。下面我先举江苏高院成功的诉前禁令案例。这是我作为审判长在２００５年审理的案件。该案被海关查扣的货物涉嫌侵犯实用新型专利权，权利人诉请对海关查扣的这批货物下达诉前禁令，并提供了保函。我们当时审查后认为，这个案件存在侵权的可能性很大，符合最高法院诉前禁令司法解释的所有要求，特别是因为当时是在海关查扣，海关当时说如果申请人拿不到法院的诉前禁令将予以海关放行，因此如果不采取诉前禁令措施，货物一旦出口，申请人的合法权益就会受到难以弥补的损害，最后法院下达了诉前禁令。之后，权利人提起专利侵权诉讼，法院最终认定构成侵犯专利权，判决给予了永久禁令。

　　我们还是要提出这样的问题，为什么诉前禁令没有得到广泛适用？这是因为专利侵权诉讼中，专利权人胜诉的可能性在诉前禁令的审查中是很难实现的。

　　第一个原因是，专利的稳定性很差。

        我们看一下，２０１３年我国发明专利申请量８０多万件；２０１４年发明专利申请量９２．８万件，同比增长１２．５％。我国专利申请量和授权量早已是世界第一，超双百万件。但是专利的质量不高，实用新型专利和外观设计专利因没有进行实质性审查，无效的可能性极大，同时发明专利被无效的比例也很高。此外，在专利侵权诉讼中，现有技术抗辩成功的可能性也很大。下面我举一个江苏法院失败的诉前禁令案件。许赞有与拜特公司、康拜特公司专利侵权系列诉讼、知识产权损害赔偿纠纷案（反赔诉讼）等系列案件。２００１年６月１３日，许赞有向国家知识产权局申请“地毯（竹）”外观设计专利，２００２年３月６日获得授权并公告。该系列案件时间跨度：２００３年至２００８年前后共５年。其中：经过了三次专利无效程序（两次维持专利有效，第三次是浙江省安吉县政府提出无效申请，专利最终被无效），两次行政诉讼，三次民事侵权诉讼（包括一次诉前禁令，一次诉中禁令，若干次财产保全，两次永久禁令），而最后一次民事诉讼是，专利被无效后，被控侵权人提出反赔诉讼并获得胜诉。大家从这个失败的案件中就可以看出，一个专利经过五年后最终被宣告无效，原专利权人还被判反赔，这个失败的案例足以说明，专利的不稳定性决定了专利权人要获得诉前禁令是非常困难的，这是第一。

　　第二个原因是，诉前禁令一旦错误，导致的市场后果很严重。

        因为专利是市场竞争的重要手段，一旦专利被无效，被告的损失就可能是巨大的市场利益。这里举２００２年上海二中院作出的美国礼来公司诉告江苏豪森公司“奥丹平”的专利侵权诉前禁令案，这个案例也很能说明，为什么在那个时期法院很有积极性去做诉前禁令，但之后发现很困难的原因。２００１年江苏豪森药业公司和上海医药工业研究院申报的“奥氮平”新药获得国家药监局批准生产证书。美国礼来公司在得知豪森公司将在国内首家生产该产品后，于２００２年６月２４日在上海二中法院起诉豪森公司该产品侵犯其两个生产工艺专利。２００２年５月２０日，上海二中院发出诉前禁令，责令豪森公司停止生产或准备生产及销售奥氮平，并扣押了与奥氮平有关的申请文件资料。但这个案件的最终结果是，两个专利，一个专利在无效程序被礼来公司自动放弃了；另一个专利，法院最终判定不构成侵权。但是，这个案件的诉前禁令担保仅有２万美金，而被告豪森公司在长达四年半的诉讼中，形式上是赢了官司，最终损失惨重。根据《中国知识产权报》曾经刊登的一篇长篇报道，礼来公司在四年半的诉讼中虽然最终败诉，却以２万美元的担保金为代价，在四年半里获得了数亿的市场份额。

　　关于颁发专利诉前禁令的标准，美国法院的标准是，只要证明存在胜诉的可能性，即推定“难以弥补的损害”这一要件存在，而英国法院的标准是，禁令取决于原告受到的损害是否能在诉讼终结时得到足够的赔偿。我的结论是：在任何一个国家，专利诉前禁令获得颁发的可能性都不会很高，这是由专利本身稳定性比较差的特殊性决定的。而在商标权、版权等权利外观比较明晰的案件中，适用的余地可能会更大一些。

　　这里我也同样介绍一个２０１３年中国法院十大创新型案件，这是上海一中院审理的美国礼来公司、礼来（中国）研发公司与黄孟炜侵害技术秘密纠纷案，上海一中院颁发了一个非常成功的商业秘密诉中禁令案件。法院经审查认为，申请人提交的证据能够初步证明被申请人获取并掌握了申请人的商业秘密文件，由于被申请人未履行允许检查和删除上述文件的承诺，致使申请人所主张的商业秘密存在被披露、使用或者外泄的危险，可能对申请人造成无法弥补的损害，符合行为保全的条件。２０１３年７月３１日，法院作出民事裁定，禁止被申请人黄孟炜披露、使用或允许他人使用申请人美国礼来公司、礼来中国公司主张作为商业秘密保护的２１个文件。２０１３年１２月２５日法院作出一审判决，认为黄孟炜的行为构成对礼来公司商业秘密的侵犯，应予停止，但由于礼来公司未提供证据证明其所遭受的损失，法院仅判决赔偿其因本案支出的合理费用１２万元。该案一审判决已经生效。类似这样的案件，诉前禁令是非常成功的。当时最高法院在公布这个案件时有一个评析，说创新意义在于本案是我国首例依据新民事诉讼法在商业秘密侵权诉讼时适用行为保全措施的一个案件。

　　最高法院目前正在制定行为保全的司法解释，最高法院的相关政策是，在采取诉前禁令的时候既要积极、慎重，又要合理、有效，关键要依法进行。

　　我个人的观点可能保守，即对于涉及停止生产制造、销售行为的专利诉前禁令还是要十分慎重。在最高法院行为保全司法解释征求意见稿中，对什么情况下被认为是“难以弥补的损害“，规定了好几种情形，其中第一种就是被申请保全行为的发生或持续将抢占申请人的市场份额，或者迫使申请人采取不可逆转的低价从事经营，从而严重的削弱申请人的竞争优势。行为保全制度是一个非常好的制度，但它同时又是一把双刃剑，在应该用的时候不用，可能会给申请人造成巨大的市场损害，而不该用的时候用了，也同样会给被申请人造成难以弥补的损害。谢谢大家！