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文｜林广海 广州知识产权法院副院长
各位下午好，关于禁令措施这点事，我想我们应该站得更高一点来看，就来“鸟瞰”一番吧。这里，对于禁令制度好的效果，它在一些案件中积极的意义我不展开说了。我想着重从实际状况着眼，谈值得思考改进完善的三个问题：第一，禁令措施的起点是什么状况；第二，禁令措施的终点是什么状况；第三，从起点到终点这个过程是什么状况。
第一，关于禁令措施的起点是什么状况？
我认为有“三个低”，第一个是权利的质量比较低，在专利权方面表现得最为典型，外观设计专利的侵权纠纷占禁令申请案的大头，而外观设计专利权利之不稳定，大家是熟知的，无需我多说。第二个是被告在行业中的市场地位比较低，比如就是小商贩、小摊贩、小个体户被告上法庭，很少见所谓500强企业当被告，甚至统计学上所谓“规模以上”的企业做被告也是不常见的。第三，原告的诉讼能力比较低，往往不懂得如何证明被告侵权为什么对原告会造成不能弥补的损害，为什么所造成的损害通过经济赔偿不能弥补。
第二，禁令措施的终点是什么状况？
我们知道，外国法院做出禁令措施之后，诉讼各方大多是自行和解，不会把官司打到底非得法庭进行裁判。我们司法实践的实际情况却是，法院的禁令措施做出之后，当事人有理的一方比如原告方权利人更横了，无理的一方比如被告方侵权人更蛮了，他们死磕官司只拼输赢，抛开市场不计得失，这往往就是禁令措施终点的实际状况。
第三，从终点到起点这个过程是一个什么状况？
我认为是双重失灵。第一重是市场失灵了，因为没有市场机制来调节知识产权利益相关各方之间的纠纷，没有发挥市场对知识产权资源配置的功能，禁令措施没有推动反而阻断了市场的平台作用。第二重是政府也失灵了，如果把法院作出的禁令措施也视为政府的有形之手，这只有形的政府之手也是失灵的。为什么呢？因为禁令措施并没有使知识产权的创造者、运用者、潜在的利益相关者各得其所，说到底就是没有最大限度释放知识产权的财产效用。如果实行禁令制度不能避免双重失灵的情况，而一味追求強化禁令措施并且又以此表征加强知识产权保护，那么，其实际呈现出来的整个过程和结果就是悲催的，如果非要再讲点什么，就只有两个字：呵呵…
此外，我还有一个迟到的呐喊，为什么是迟到的呐喊？因为今天上午第一个专题在讲专利法修改的时候我没有来及讲。我要呐喊什么事呢？我认为现在进行专利法的第四次修改，要非常理性的来说清楚对于侵犯专利权的行政处罚和行政执法权的行政权配置问题。如果非得强调说专利行政执法是中国国情的话，我认为就不能光讲这样单独一个“国情”，应该还要加上“三讲”：第一，要讲“世情”，就是世界时代潮流。现在是什么时代？三十年前的中国跟三十年后的中国已经不是一个概念，最显著的改变是现在我们建立了有效的市场经济体制，建立了有效的公正司法体制，我国知识产权包括专利权作为一种财产权利，正是在这两个体制的规制下得到有效的有力的保护，完全符合世界知识产权治理的潮流，受到国际社会的信赖和尊重。第二，要讲“党情”，现在党中央强调政府要简政放权，全面深化改革，制定权力清单，在这样的历史时期，为什么偏要去强化、增加专利行政管理理机关的权力？为什么要强化对专利权的侵权纠纷进行行政执法？倘若某些地区某些行业出现专利侵权泛滥的情况，是否应该对专利行政管理机关追责问责呢？若只授予权力而不承担责任，其正当性又何在？必须澄清一些认识，专利行政保护、专利行政处罚、专利侵权纠纷的行政执法三个命题其能指和所指完全不是一回事。第三，要讲“政情”，如果赋予专利行政机关对于侵犯专利权行为行政处罚和行政执法权，等于从立法上向国际社会宣布中国政府负有清除专利侵权的法定职责，而实际上这是一项“没有止境不可能的任务”，其负面影响显而易见，势必使我国在对外交往、涉外谈判和外交斗争中自己给自己套上脚镣陷入极其被动的境地。对此，不能不讲政治，不可不警惕。
（责任编辑：成丽寰 西南政法大学知识产权法学专业2015级研究生）