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来源：知产力
作者：汪泽 中华商标协会副秘书长，法学博士
《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》（法发〔2010〕12号）第15条规定：“人民法院审查判断相关商品或者服务是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性；服务的目的、内容、方式、对象等是否相同或者具有较大的关联性；商品和服务之间是否具有较大的关联性，是否容易使相关公众认为商品或者服务是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考”。
本条规定判定商品与商品、服务与服务关联性的审查判断，考虑的是商品和服务的客观属性，即商品的“功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等”和服务的“目的、内容、方式、对象等”，并未明确规定考虑商标的显著性、知名度以及商标申请人或者注册人的主观状态。因此，认为本规定明确认可了商品类似关系认定的“主观标准说”，“即在认定商品是否类似时考虑商标的显著性、实际使用、知名度，商标使用人的主观状态等因素的影响”的观点难以成立。类似商品的判定需要综合考虑商品的功能、用途、原材料和生产工艺、生产者、销售渠道和场所以及消费群体等因素，并根据社会通常观念和市场交易的实际情况加以判断，而不能仅考虑其中单一因素。
类似商品判定的因素①
1.功能、用途。如果两种商品在功能上具有替代性可以满足普通消费者的相同需要，或者在功能上具有互补性而经常或者需要一并使用始能满足普通消费者的需要，则被判定为类似商品的可能性较高。两种商品具有替代性表明其功能相同或者相近，一种商品的销售必然妨碍另一种商品的销售，两种商品存在市场竞争关系，又可称为竞争性商品（competing products）②。换言之，如果两种商品存在竞争关系，则被判定为类似商品的可能性较高。
2.原材料、生产工艺。商品的原料、成分是消费者购买商品所要考虑的重要因素，则两种商品的原材料或者成分越是相同或者相近者，被判定为类似商品的可能性越高。两种商品的生产工艺越是相同，由同一企业生产的可能性越大，被判定为类似商品的可能性越高。如果两种商品功能相同，但原材料和生产工艺不同完全不同的，一般不判定为类似商品。如玻璃器皿与瓷器、陶器虽然都具有容器的功能，但其原材料和生产工艺截然不同，依社会通常观念并不属于类似商品。
3.销售渠道和场所。商品的销售渠道和场所相同，消费者同时接触的机会较大，容易使消费者将两者相联系，被判定为类似商品的可能性越高。但是，依照市场交易的具体情形，如邮购、网上购物等有别于传统销售方式的销售渠道，或者在大型超市同时销售，即使两种商品具有相同的销售渠道，也不能直接判定为类似商品，仍应综合考虑其他因素作为判定。
4.商品与零配件。如果某商品本身为其他商品的零部件或者半成品，两者原则上并非类似商品，但前者的用途是配合后者的使用功能，后者欠缺前者即无法实现其功能或者严重减损其经济上的使用目的的，被判定为类似商品的可能性较高。如中央处理器与电脑、摩托车和摩托车轮。
5.生产者、消费群体。如果两种商品由同一生产者的可能性越大，则被判定为类似商品的可能性越高。如衬衫和西服、壁毯和地毯。如果两种商品以从事同一行业的人为消费群体，或者其消费者群体具有共同的特点，则被判定为类似商品的可能性较高。如播种机、插秧机与收割机都以从事农业之人为消费群体。
6.消费习惯。判定类似商品还应符合我国消费者的消费者习惯，如果消费者在习惯上用两种商品相互替代，则被判定为类似商品的可能性较高。例如，茶叶和咖啡在有的国家可以相互替代，但鉴于我国的茶文化传统，消费者没有以两者相互替代的习惯，一般也不判为类似商品。又如，西方国家消费者通常将啤酒作为饮料使用，与白酒在消费者习惯上明显有别，而我国消费者在消费这两种商品的习惯上并无明显区分。因此，将啤酒与白酒判定为类似商品更为妥当。
类似商品判定考虑商标显著性和知名度的实证分析
1.与驰名商标保护制度的协调
在第6625443号“美丽大自然”商标争议、行政诉讼案中，争议商标使用商品包括第19类“非金属门”。两引证商标“大自然”核定使用商品为第19类地板等，引证商标具有很高的知名度，曾被商标局认定为驰名商标。争议焦点之一为“非金属门”和“地板”是否属于类似商品。商标评审委员会认为，双方商标使用的商品在功能用途等方面区别明显，不属于类似商品。北京市第一中级人民法院认为，双方商标适用商品虽均属于建材类商品，但是二者的生产部门，销售渠道，存在明显差异，多数情况下，二者不发生关联，很少见到生产经营门业者同时也生产经营地板业，故不属于类似商品。北京市高级人民法院认为，判断相关商品是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等因素，并可适当考虑相关商标的实际使用及市场知名度等情况，以相关公众一般是否会认为相关商标存在一定关联，易引起混淆为判断标准。双方商标使用商品均属于建材类商品，二者在消费对象、销售渠道等方面存在一定的同一性或关联性，属于相同或类似商品。并且，在案证据可以证明引证商标有一定知名度，若将争议商标使用在相同或者类似商品上，易使一般消费者对商品的来源发生混淆或误认。故双方商标构成了使用在相同或类似商品上的近似商标。③
本案中，商评委、一审法院和二审法院从商品的客观属性出发，就两商标使用商品是否属于类似商品得出了截然相反结论。商评委和一审法院认为两者功能、用途、生产部门、销售渠道等方面区别明显，不属于类似商品；而二审法院认为两者在消费对象、销售渠道等方面存在一定的同一性或关联性，属于类似商品。二审法院在做出上述判定时，主要考虑到了“引证商标有一定知名度”以及一般消费者容易对商品来源发生混淆误认。其实，本案主要涉及驰名商标保护，作为普通消费者在“非金属门”商品看到“美丽大自然”商标时，可能会将其与“大自然”地板相联系，亦可能损害大自然地板商标所有人的利益。将本应由驰名商标保护制度解决的问题转而适用突破《类似商品和服务区分表》而将非类似商品判定为类似商品，似有以《商标法》第三十条（禁止同一种或者类似商品上相同或者近似商标注册）取代第十三条第三款适用之嫌疑。
2.与禁止以不正当手段取得注册规定的协调
在“黄道益”系列商标异议复审、行政诉讼案中，引证第3365258号“黄道益”商标(简称引证商标)核定使用在第5类医用药、止痛药、跌打药、人用药等商品上。三件被异议商标”黄道益”(简称被异议商标)指定使用商品分别为第29类“食用鸟窝、鱼翅、水果罐头、食用花粉等”、第32类“啤酒、果汁等”、第33类“果酒(含酒精)、开胃酒、葡萄酒、酒(饮料)、含酒精液体等”。商标评审委员会认为，引证商标在先使用并在外用药商品上进行了广泛宣传,“黄道益”作为公司创始人的姓名,具有较强独创性,加之三被异议商标指定使用商品因具有“滋补保健的食疗功效”或者“活血化瘀、滋补保健功效”，而与引证商标核定使用商品在功能、用途、消费对象等方面均存在近似之处,因此在双方商标完全相同的情况下,若在上述商品上并存使用,易使消费者对商品来源产生混淆误认,被异议商标的申请商标已构成《商标法》第二十八条所指的情形。人民法院认为，“（双方商标使用商品在）《类似商品和服务区分表》的不同商品类别中,而且在功能、用途、生产部门、销售渠道、销售对象等方面均存在明显差异,不构成类似商品。由于被异议商标指定使用商品与引证商标核定使用的商品差异显著,即使考虑引证商标的显著性和知名度等因素,两商标共存亦不会导致相关公众对商品来源产生混淆误认,一审法院认定认定被异议商标的申请注册未构成《商标法》第二十八条所调整的情形”。④
本案中，“黄道益”系“黄道益活络油创始人的姓名”，其字词组合具有较强的独创性，作为异议人注册使用在第5类外用药商品上的商标因进行了广泛宣传也具有一定知名度。而被异议人系自然人王某，其选择“黄道益”作为商标申请注册于第29类、第32类、第33类商品上，有违反诚实工商业习惯之嫌。本案主要涉及的被异议人的行为是否构成《商标法》第四十四条第一款“以其他不正当手段取得注册”的行为。⑤商评委考虑到引证商标的显著性和知名度，从制止恶意注册的角度，采取了突破《类似商品和服务区分表》的做法，虽在结果上有利于制止不正当注册，但将非类似商品解释为类似商品并不足取。
结语
真正形成商标冲突的最主要原因，也是最终的衡量标准在于相关消费者是否会混淆误认，混淆误认可能性的成立一定要具备标志近似和商品类似两个要件。⑥但是，标志近似和商品类似为因，混淆误认可能性为果，不能综合考虑有“混淆可能性的”或者“不正当注册”的结果而修正原因，将非类似商品解释判定为类似商品。否则，不仅颠倒了因果关系，而且不利于类似商品判定的稳定性和一致性以及保持法律条款适用的平衡。
注释：
①以下论述参考了我国台湾地区《类似商品及类似服务审查基准》（1998年4月8日颁行）。2012年，台湾智慧财产局颁布了《混淆误认之虞审查基准》规定了“商品与服务是否类似及其类似程度”的判定，1998年《类似商品及类似服务审查基准》废止，本文认为仍具参考价值。
②Stephen Elias: Patent Copyright and Trademark, Nolo Press, 1997.11 2nd edition, p342.
③北京市高级人民法院(2013)高行终字第2282号行政判决书。
④案情及判决理由详见北京市高级人民法院(2014)高行(知)终字第3046号行政判决书、(2014)高行(知)终字第3040号行政判决书、(2014)高行(知)终字第3016号行政判决书。
⑤对《商标法》第四十四条第一款以“其他不正当手段取得注册”的理解及其是否适用于异议程序，实践中存在争议。
⑥参见台湾智慧财产局：《混淆误认之虞审查基准》。