合肥知识产权律师网
作者 | 谢钍睿 律师
来源 | 上海瀛东律师
“加框链接”是一项新的技术，2014年5月24日，上海市静安区人民检察院提起公诉了全国首例“加框链接”影视作品侵犯著作权案。上海瀛东律师事务所合伙人谢钍睿律师，在知识产权领域颇有建树，此次将为我们深度分析“加框链接”的含义，负面影响，以及对我国现有的知识产权法律的挑战。
2014年5月24日，由上海市静安区人民检察院提起公诉的全国首例“加框链接”影视作品侵犯著作权案一审判决，被告人张某以“加框链接”的方式将非法境外网站的影片源发布在自己建立的网站上，并通过百度联盟获取广告收益10余万元，构成侵犯著作权罪。普陀区法院最终判处张某有期徒刑1年3个月，缓刑1年三个月，并处罚金3万元。一审判决后，被告人张某未提起上诉，该判决已经生效。本案成为中国大陆首例因提供“加框链接”获利被追究侵犯著作权罪刑事处罚的案件，同时，该案还被评选为“2014年上海十大知识产权典型案例”。
一、什么是“加框链接”
加框链接，是指设链者将自己控制的界面把用户的网页或客户端界面分割成若干区域，在其中部分区域利用链接技术直接呈现来自被链接网站的内容。用户在浏览被链接内容过程中，依然停留在设链者控制的页面或客户端界面上。
举一个简单的例子，普通的链接技术就像是学术论文引用的脚注，如果想要看到论文所引用的原文，必须循着脚注的信息，到原著中去查看。而加框链接则是设链者在其自身的网站上设置一个框，设链者把其他网页中的内容直接链接到这个事先设置好的框内，用户无需进行任何网页跳转操作，可以直接在这个框内看到被链接的内容。
二、“加框链接”有何负面影响
“加框链接”作为一项新的技术，在促进作品传播、便于用户获取信息以及增加用户上网体验方面有着积极的作用。但是，“加框链接”同样带来了不少负面影响，其吞噬了著作权人的利益以及非版权利益。
在上海激动网络股份有限公司诉武汉市广播影视局案中，著作权人许可新浪网非独占的信息网络传播权，新浪网未经许可不得授权第三方对外传播。但是，第三方经过新浪的许可，以“加框链接”链接到新浪服务器的方式对外传播该作品。这样，“加框链接”设链者实际上架空了著作权人对于作品传播主体范围的控制，大大削弱甚至摧毁了著作权人在信息网络传播权许可中的议价能力，对于著作权人的利益损害是实质的。
“加框链接”除了侵害著作权人的利益外，还会损害被链接网站的非著作权利益。众所周知，门户网站在获得许可对某一作品进行信息网络传播时，会在传播过程中进行广告植入，从而根据流量向广告主收取广告费用。由于“加框链接”的存在，用户在浏览该作品时，无需跳转到被链接网站，被链接网站不会产生点击量和流量，使得被链接网站的能见度几乎为零，不能从作品的传播中获得直接受益，也不能积累被链接网站的商誉。与之相反，设链者网站运营商则因此获得了原本应属于原网站运营商的合法权益。
三、著作权法及民事审判实践中如何看待“加框链接”行为
1.“用户感知标准”仅仅是证据规则中的一种补充，并非判断“加框链接”行为是否构成信息网络传播权侵权的标准
目前最高人民法院对于信息网络传播的行为定性是比较明朗的，也即所谓的“服务器标准”。2012年，最高人民法院以司法解释的方式明确规定：“信息网络传播行为，是指行为人通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的行为”。通俗来说，行为人必须要有一个直接向服务器等上传作品的行为。否则，便不能落入信息网络传播权的范围，不能构成对信息网络传播权的直接侵权。由于“加框链接”的设链者并没有上传作品，作品仍然系由被链接网站上传并存储于其服务器上，不符合“服务器标准”。因此，“加框链接”的行为并没有直接侵害著作权人的信息网络传播权。
在很长一段时间内，国内的诸多具有代表性的判例均严格遵照“服务器标准”来处理涉及“加框链接”的案件。比如著名的“新力唱片公司诉济宁之窗信息有限公司侵犯信息网络传播权案”、“十一大唱片公司诉雅虎案”、“七大唱片公司诉百度案”以及“浙江泛亚电子商务公司诉百度案”等。在这些典型的案例中，法院均驳回了原告有关被告设置深层链接（包括加框链接）构成网络传播行为和直接侵权的诉讼请求。其中，最高院针对“新力唱片公司诉济宁之窗信息有限公司侵犯信息网络传播权案”的批复及“浙江泛亚电子商务诉百度案”的判决最具有代表性。
最高人民法院批复称：“网络服务提供者明知有侵犯著作权的行为，或经著作权人提出确有证据的侵权警告，仍然提供链接服务的，可以根据案件的具体情况，依据《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条的规定，追究其相应的民事责任。”也即，追究设链者“参与”、“教唆”和“帮助”他人实施侵权行为的共同侵权责任，而不是直接侵权责任。“浙江泛亚电子商务诉百度案”二审判决则更加确：“信息网络传播行为是指将作品上传至或以其他方式将作品置于向公众开放的网络服务器中，使公众可以在选定的时间和地点获得作品的行为。……百度网站的服务器上并未上载或储存被链接的涉案歌曲。因此，被告所提供的是定位和链接服务，并非信息网络传播行为。被告不构成对原告相关信息网络传播权的直接侵犯”。
2.“服务器标准”仍系判断“加框链接”是否构成信息网络传播权侵权的唯一标准
所谓的“用户感知标准”，是指在“加框链接”的设链者没有说明链接属性的情况下，公众在浏览被链接内容时认为就是设链者自己提供了相关作品。在实践过程中，对“加框链接”不满的法院，找到了一条变通的策略：在形式上尊重或坚持“服务器标准”判断原则，但在程序上基于“用户感知”而推定“加框链接”的设链者上传了被链接作品到服务器上，然后要求设链者举证予以反驳。
比如在央视国际网络有限公司诉百度公司案中，百度宣称对搜狐的视频提供了深层链接，但是直接在百度的页面上播放该视频。法院基于网站的外在表现形式，认定原告达到初步的举证要求。百度主张自己采用的是i-frame技术，并且公证证明另一视频通过百度和被链接的网站都可以播放。然而，法院拒绝接受。法院赋予“用户感知标准”很强的推定效力，并强调事先披露真实来源的重要性。在法院看来，如果被告没有以适当方式事先公布被链接作品的URL地址（比如在设置链接时提示用户其所浏览的内容来源于某某网站等），事后举证推翻有很大的难度。
诚然，由于网络技术的复杂性，权利人没有能力区分网络服务提供商究竟是提供了作品还是仅仅设置了链接，允许权利人基于“用户感知”的初步证据指控网络服务商侵权，然后由网络服务商提供证据予以反驳是一个相对合理的安排。但是，如果网络服务提供商最终能够证明其仅仅是设置了链接，法院仍然不能认定其行为直接侵害信息网络传播权。
由此可见，“用户感知标准”充其量仅仅是法院在审理“加框链接”案件的一种技术性手段，在本质上并没有突破“服务器标准”。“服务器标准”仍然是目前官方判断“加框链接”行为是否直接侵犯信息网络传播权的最终标准。在目前的《著作权法修订草案》送审稿上，也没有突破该判断原则。从这一点上来看，“加框链接”行为不属于信息网络传播行为，并不构成对信息网络传播权的直接侵犯。
四、侵犯著作权罪的适用范围虽一直在扩张，但远未触及“加框链接”行为
《刑法》第217条（侵犯著作权罪）规定：以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，违法所得数额较大或者具有其他严重情节的，构成侵犯著作权罪。自侵犯著作权罪被写入《刑法》以来，侵犯著作权罪的适用范围一直在围绕着“复制发行”的解释进行着大幅度的扩张。
2004年，两高以司法解释的方式把信息网络传播行为视为侵犯著作权罪的“复制发行”。2007年，两高又以司法解释的方式明确，侵犯著作权罪中的“复制发行”包括复制、发行、复制且发行的行为。2011年，两高又进一步提出“发行”包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。
经过这几次官方解释，“发行权”和“信息网络传播权”这两个原本在《著作权法》、《信息网络传播管理条例》等法律体系中互不包容、相互独立的权利，但在侵犯著作权罪的刑事案件处理过程中，法院可以把两者予以等同考虑，把信息网络传播行为纳入侵犯著作权罪的刑罚范畴。
即便如此，《刑法》以及与侵犯著作权罪相关的司法解释，均没有对侵犯著作权罪中的信息网络传播的本身含义予以进一步说明。因此，当我们准备以侵犯著作权罪来处罚“加框链接”行为时，必须参照《著作权法》、《信息网络传播权保护条例》等民事法规来予以确定“加框链接”行为是否属于信息网络传播行为。
如前所述，虽然学界以及互联网行业的各方势力对于“加框链接”的行为定性有着无休止的争论，甚至在审判实践中也有部分法院突破“服务器标准”，将“加框链接”的行为认定为属于信息网络传播行为。但是，至少在法律层面，最高人民法院以司法解释的形式明确了“服务器标准”，认为“加框链接”行为并不属于信息网络传播行为。
在不能遵循共同犯罪逻辑的情况下，不宜直接把“加框链接”等同于刑法意义上的“通过信息网络向公众传播”，进而将“加框链接”行为纳入“复制发行”的范畴，追究“加框链接”设链者侵犯著作权罪的刑事责任。
五、面对“加框链接”行为，刑罚手段不应当冲在最前面
应该说，“加框链接”确实一直在挑战着我国现有的知识产权法律，社会各界的看法和司法实践结果都存在千差万别。这说明，如何在现有法律框架下对“加框链接”进行合理的规制、或是修订现有的法律使得对“加框链接”的处理能平衡权利人、网络服务提供商、社会公众的各方利益，还存在很大的探讨空间及意义，这是“加框链接”这一新技术留给知识产权法律的一个难题。
纵观知识产权法律的发展轨迹，我们可以发现，新的传播技术都会促使知识产权法律制度的变革和发展。面对新技术所带来的挑战，刑罚手段是否应当冲在最前面来应对这一挑战？笔者认为，刑罚作为最严重的一种处罚手段，只有在知识产权法律对某一项新技术所带来的法律问题进行了定性之后，刑罚手段才能有条件地登上历史舞台。