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作者 | 商家泉 律师 北京高文律师事务所
来源 | 智合东方
有感于最高院对加多宝王老吉红底黄字铁罐的包装装潢之争的庭审焦点问题的总结，对知识产权基本概念重要性的认识更进一步。假设：1、本案涉及的并非商标许可而是贴牌加工，如苹果手机及其包装装潢；2、本案产品并非液体而是固体，如晨光签字笔；3、或之争并非包装装潢，而是与“王老吉” 一并使用的鸿道公司的未注册商标“加多宝”，如华晨宝马（假设华晨未注册为商标）。 那么，还会有如此之大的争议么？
一、商标法与知名商品特有包装装潢的关系
我国商标法并非像美国，将商业外观列入商标法采取“宽”保护，商标法仅对注册商标专用权及未注册驰名商标赋予禁止权。对于一般知名的商标（立体商标的商业外观），行使禁止权则由反不正当竞争法来实现。商业外观和商标的法律保护具有共同的法理基础是对来源识别功能的保护，不过商标法同时具有赋予财产权和制止不正当竞争功能，而反法不能通过赋予财产权予以保护。在考察“混淆”要素时，商标法要求的是“混淆可能性”，而反法对特有包装装潢的保护则更多强调的是“现实的混淆”。
知名商品特有包装装潢，在具有识别来源功能时，即可构成未注册商标（立体）。只不过有些装潢或者不符合商标注册条件，或者疏忽未注册，只能适用反不正当竞争法予以保护。但无论包装装潢是否具有来源识别功能，按照小硬币标准而具有独创性时，都不排除著作权保护的可能性。
商业外观中的来源识别功能虽然排名最后，但却是最需要竞争性法律所保护的，其他两个功能是：基本功能（美观、美感）和促销功能。上述三种功能分别具有三种不同的使用价值，不能仅依据来源标识功能即确定其权益归属。各个功能使用价值的不一致，使得消费者并非单一依据识别功能来购买，即：审美功能和识别功能不是割裂的，也不是密不可分的，它们同时以自己的识别性及美感去吸引消费者。审美保护的是包装装潢本身的图案，所有将他人作品用于饮料瓶上的侵权行为，往往因仅仅印制图案本身而赔偿数额低。因为要以侵犯著作权的复制品本身价值（作为饮料包装的瓶子）做基础去计算。这里的侵权复制品，是所印制的纸张或其他物品为载体的标识本身。而侵犯具有识别功能的商业标识并计算赔偿额时，计算基础才是标识所贴附的商品价值即“液体饮料”。
产品装潢（不可与产品分离的立体商标）的载体是且只能是产品（产品包装），著作权的载体可多样性，一旦拥有著作权的作品可以大规模复制、应用于工业产品外观，可能就会产生权利重叠。故此，特有（含有一定显著性的要求）包装装潢可以视为作品，不能依据并非著作权意义上的使用，而否认其著作权权利归属。正是为了确定著作权制止全面复制的含义，《伯尔尼公约》第9条在讲到著作权人的“复制权”时，强调了“任何方式或形式”的复制，均应取得版权人的许可。任何形式包括复制在纸上、电视或电脑屏幕上、产品上、户外广告上，甚至二维与三维的复制等。
要否认商业外观美感的基本功能可以产生权利（著作权），就要解释这样一个问题：未经许可将他人美术作品用作工商业标记而产生的权利属于谁？估计这问题无法回答，只能答非所问：未经许可的行为不产生任何权利。假设本案装潢中含有鸿道公司独创性图案，是否也认为该具有著作权的图案也必须因和王老吉一起使用而归广药集团？“王老吉”商标为非独占使用许可，双方约定加多宝只能将王老吉使用于红色包装的本意是什么,需要结合同时期广药使用绿色纸袋包装生产王老吉凉茶的行为来考察。理解为许可使用红色包装装潢，还是双方内部为渠道经销商、消费者区分商品来源而进行的内部市场利益划分？合作期间华晨和宝马商标一并使用，是为区分国产和进口车，结束合作后，华晨是否也要归还宝马？知名商品特有包装装潢和未注册商标没有本质不同，当知名商品特有包装装潢获得整体独特性、识别性后，和王老吉一并归还广药是不是有些牵强。
商标法与知名商品特有包装装潢的关系，还有一个不同，那就是特有名称和特有包装装潢保护的客体不一致，但都基于未注册商标的使用保护理念，都和知名商品密不可分、不可物理性分离而单独存在。这不同于商标保护客体，商标可以物理上脱离商品本身而独立存在。其中，知名商品特有名称，可以和标注的商标一致，也可以不一致。在一致时，即为权利重叠保护，可以选择任何一个权利保护。在不一致时，可以同时要求侵犯商标权及不正当竞争保护，即可分开交叉保护。本案中，因一致，注册商标专用权的强权利会因权利重叠而完全抵消特有名称的弱权益，故加多宝王老吉都不能再主张产生知名商品特有名称，并以此来主张特有包装装潢的归属。
本案中，要回答知名商品是什么的问题，就要分析液体商品和固体商品的区别。液体商品必须有容器、器皿包装，因而装潢只能依附于该外在包装。此时，包装与装潢融为一体，成为视觉上商品的组成部分，但仅仅是视觉而已，包装装潢不具有和商品使用价值一样的终极消费功能。不同于液体产品的装潢，固体产品的装潢却可以直接依附于固体产品本身。仅仅因为商品为液体无形状、必须借助容器装载、视觉上包装装潢与商品融为一体，而认定容器、包装是知名商品是不合理的。因加多宝和王老吉配方不同，商品虽为同类，但并非同一个。
与商标具有某种类似的是，现在具有识别性的商业外观不仅仅指向来源，特殊产品的商业标志有时会指向产品本身——和产品的特有口味、气味等建立了联系，消费者看到此外观标识，就会联想到他所喜欢的商品及其口味，而不问产品的来源及出处。故此，不可排除商业标志指向的是产品本身而非仅仅是来源。此时，包装装潢只和产品有关，不可离开特定产品，一旦离开，就会出现欺骗消费者的可能。
故此，知名商品特有包装装潢，“特有”是前提，对其可按“显著性”要求来理解，“知名”是包装装潢保护的门槛高低问题。不要求知名及特有，会冲击商标注册制度。
二、产品包装装潢与产品设计二分法—–功能性的排除
复制或模仿他人的商业外观，并不一定都是违法行为，虽然不排除道德上谴责此种不劳而获的行为。原因之一是要保障有充分的可替代商品向消费者提供，二是要防止商业外观的保护会破坏专利法条文间精心设计的平衡，杜绝和专利法的冲突。具有功能性的商业外观不受保护，包括技术功能性和美学功能性。前者指对竞争具有重要意义且通过其他可替代的外观设计实际无法获得，即使获得了来源识别功能，也不能予以保护。后者美学功能性是指使商品具有实质价值的形状，需要判断消费者是因来源识别购买还是因为单纯喜欢该包装装潢的设计而购买。
加多宝王老吉红底黄字铁罐之争一案中，红色、黄色、固定尺寸的铁罐结合对于饮料来说，不具有功能性，是具有可替代性的竞争方式，王老吉商标收回后，广药仍继续使用的行为不具有正当性。
三、特有名称包装装潢的权益归属—–个案中的在先使用原则
知名和特有的要求，立足于来源区别意义，而知名商品特有包装装潢的权益归属，需要在先使用并达到法定条件。和“在先使用并具有一定影响的未注册商标”的权益归属并无两样，需要考察在先使用并产生一定影响力的主体。
“在先使用并具有一定影响的未注册商标”的“在先使用”权益是否能承继，是否能离开营业单独转让、许可，同样适用于特有名称包装装潢。在先商标使用人可以将相关营业及在先商标使用权益一并转让给他人，如股权变更等、营业整体收购等，但在先使用权作为抗辩权不能单独转让、许可。
知名商品特有名称及包装装潢只有个案禁止权，有关积极权利与消极权利的划分及规则也适用于特有包装装潢的权益，即仅能个案行使请求停止不正当竞争、赔偿损失的权益。作为外观设计及版权可以转让，但作为特有包装装潢不能转让，只能和企业营业一并转让。包装装潢不是对世权，故和商标可以许可使用具有本质不同。既然像商标“在先使用权”一样无法在不包含营业情况下单独转让，也就不具有随附商标一并归还的可能性。
目前出现的问题是，当特有包装装潢中，含有他人的注册商标时，能否予以分离。要回答此问题，就要考察包装装潢构成的商业外观受保护的是整体外观给消费者的印象，还是局部图案的印象。与侵犯商标权考察的不同，商业外观法律保护立足于商品的整体形象，是多个元素的整体近似判断，而非狭窄的某个方面。其中，各个元素或许不为原告单独专有，但整体上的近似性却可以构成不正当竞争要保护的对象。故此，在侵害包装装潢的诉讼中，各个部位应当放在整体的外观印象中来看待，只要包装、大小、尺寸、形状、颜色、设计风格及名称的构成元素形成的整体形象在消费者印象中能导致来源混淆，就可能存在不正当竞争。而去除、替换包装装潢中的某部分文字或图形，只要不影响整体风格及形象，就不影响知名商品特有包装装潢继续获得商业外观保护的可能性。这就是侵犯商标权行为与不正当竞争行为之间区别的模糊分界线。需要指出的是，强调整体印象并不排斥特殊位置的图案或组合经过使用获得极强识别性，符合条件的可单独剥离按照“位置商标”予以保护。
故此，特有名称包装装潢的权益归属是建立在先使用基础上的，只有在个案中先使用才可能获得相关权益。鉴于知名商品特有包装装潢无法许可、转让，双方协议也没有明确许可使用包装装潢的字眼，同时考虑到最先使用上述包装装潢的是加多宝而非广药，可以得出这样的结论：广药许可加多宝使用红底黄字铁罐的包装装潢是没有事实和法律依据的。所谓特有包装装潢和王老吉不可分割，须一并归还广药的说法，不具有正当性，没有法律依据。
四、文字商标的使用对特有装潢保护的限制—–共存的可能性
商业外观的保护不应脱离开“混淆”原则。包装装潢具有的基本功能为美学功能，另外还有促销功能，来源识别仅是排名最后的功能。相比于文字标识的来源识别功能来讲，包装装潢的来源识别功能获得的门槛比商标的高，消费者依赖外形作为来源识别购物的可能性较小。文字商标或企业名称的使用，往往会抵消、减弱包装装潢的来源识别作用，相似的包装装潢发生售前混淆的可能性较大，接下来文字标识会帮助消费者消除混淆。特别对于王老吉加多宝这种极具知名度的商品，消费者对来源不仅仅再停留在模糊记忆的隔离对比，而是熟悉到宛然在目，观察时犹如在左右手中直接比较两个商品，而商超对二者在货架一起并排摆放的做法，更是直接增加了直接对比的机会。无论双方的商誉有多少的重叠，不可否认双方都各自具有一定的知名度及美誉度。不存在混淆，也不存在不正当借用他人商誉的行为，这就是商业标识市场共存的基础。
共存不同于共有，不存在质量相互担保的情况。共存分为法定共存和协议共存，又分为在相同或类似、关联商品上共存，如鳄鱼案，和不同商品上的共存，如统一果汁和润滑油。无论哪种共存，都需要考虑“历史、公平和现状”，容忍一定程度的混淆。王老吉加多宝共同使用红罐的行为，因各自醒目商标的存在，不会出现一荣俱荣，一损俱损的情况出现。商业标识不像专利、著作权的强保护，故只要不存在著作权和外观专利的保护需要，商业标识市场共存的可能性及机会不能排除。
五、据上论结：
包装装潢只有在少数情况下才具有来源识别功能，而其他功能却是常态。相比之下，商标尤其是注册商标的来源识别功能则是常态，其他功能则是次要的。故此，对以制止混淆为目的商业外观的保护，需要将商业外观的来源识别功能从其他的功能、价值中分离出来再予以保护。在制止混淆意义上，商标专用权和知名商品特有包装装潢的权益是并列平行关系，没有位阶高低之分。如果双重或多重保护适用于同一个客体，而权利主体不同，则是否应对不同权利人在行使权利时予以一定程度限制，而非不加区别的保护一方权利、侵害另一方权益？
| 附：最高人民法院庭审部分焦点问题：
1、加多宝公司和广药集团在本案中请求予以保护的特有包装装潢的具体内容和载体是什么。
2、如何理解反不正当竞争法对知名商品特有包装装潢提供保护的法理基础和立法目的。
3、如何理解与知名商品特有包装装潢有关的权益，受到反不正当竞争法保护的条件和范围。
4、如何理解反不正当竞争法对商品包装装潢提供的保护与商标法对商标标识提供的保护二者之间的关系。