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作者：张平 北京大学法学院教授
来源：中国知识产权杂志
加多宝和王老吉“红罐”之争，于6月16日迎来关键一役。最高人民法院开庭审理这桩“中国包装装潢第一案”，庭审未当庭宣判。
在16日的庭审中，各方当事人及诉讼代理人就六大争议焦点展开激辩。其中，包括“包装装潢的具体内容和载体”、“包装装潢权益归属”等争议由来已久。在等待宣判结果的时候，让我们来听听专家的分析。
广药集团与加多宝公司的系列法律诉争已有太多的评论和著述，但当2014年12月19日广东高院一审判决1后又引发了社会各界激烈的争论，也使双方当事人采取了更为激烈的异向舆论攻势以及加多宝丝毫不减弱的产品销售及宣传，这一反以往对一审判决的观望态度。本文重点讨论法院判决书的逻辑矛盾进而质疑在商标许可中产生的衍生权益必然回馈给商标权人的合理性。
逻辑问题一：法院认为该案的“知名商品”是“王老吉凉茶”，但事实是“王老吉凉茶”对应的是“红”、“绿”两种包装的产品，法院认定的“知名商品”没有唯一性，也就导致了与后面认定“红罐包装装潢”不存在唯一关联的逻辑问题，而且，在认定了“王老吉凉茶”之后，判决书中多处表述“王老吉红罐凉茶”，法院又回到了唯一指向的红罐王老吉凉茶这一特指的商品，可见判决书前后所指发生了矛盾。
逻辑问题二：法院描述了红罐包装装潢的具体表现形式，但依据双方签订的商标使用合同中约定加多宝使用“红罐”的条款，就认定为是广药集团授权但由被许可方日后才完成设计并使用的包装装潢，这是对合同中“双方约定”和“授权使用”概念的混淆，在合同签订时还不存在“红罐王老吉凉茶”的包装装潢设计何谈授权？
逻辑问题三：法院认为由于广药集团“王老吉”商标在合同签订时具有一定知名度，才使得红罐王老吉凉茶具有知名度，进而其特有的包装装潢也快速具有知名度，所以该包装装潢与“王老吉”商标无法分割，广药集团在收回商标许可使用权时也有权收回其包装装潢。那么同样使用“王老吉”商标的盒装凉茶为什么没有红罐的效益好，这是否说明红罐的商誉不当然只有“王老吉”商标在起作用？法院又以保护消费者利益，防止混淆商品来源为理由认为红罐包装装潢必须回馈给商标权人，但是却认可广药集团当初在商标许可合同签订时将“王老吉”商标与其当时的“盒装王老吉凉茶”包装装潢可以分割，并不会认为引起消费者混淆。更何况生效判决认定的“红罐王老吉凉茶”与广药现在生产的“红罐王老吉凉茶”来源根本不同，红罐包装装潢回馈给商标权人（广药）必然导致商品来源的混淆，损害消费者利益。
逻辑问题四：如果法院认为商标权与包装装潢不可分割，为什么在双方签订合同时，广药集团不把“盒装王老吉的包装装潢”与“王老吉”商标捆绑许可给加多宝公司，盒装装潢与“王老吉”商标可分，红罐与“王老吉”商标不可分？这显然是双重标准。
逻辑问题五：法院认为，《反不正当竞争法》对包装装潢给予保护的法定要件是“商品具有知名度及其包装装潢的实际使用并形成特有性、显著性”，本案中，具有知名度的商品是加多宝公司生产的“红罐王老吉凉茶”，这一商品的经营者是加多宝公司，何以得出要保护广药集团的红罐包装装潢？
逻辑问题六：法院认为，“加多宝公司在王老吉红罐凉茶的经营期间也收回了部分投资产生的效益，广药集团收回王老吉商标的同时一并收回红罐包装装潢不会给加多宝造成不公平”。这段话意味着，如果加多宝在经营“红罐王老吉凉茶”期间只要有盈利就可以剥夺“其他权益”，何谈公平？
一、“知名商品”是“王老吉凉茶”还是“王老吉红罐凉茶”？
本案一审判决书中用相当长的篇幅讨论如何认定“知名商品”，法院最后认为：在双方争议之前的“王老吉凉茶”属于知名商品，法院使用了双方当事人没有签订商标使用合同之前（1995年3月）“王老吉”商标即知名的证据，得出“王老吉凉茶”是知名商品，这样的认定无可争议，但这只能说明之前在市场上销售的“盒装王老吉凉茶”的知名度，证明“盒装王老吉凉茶”是“知名商品”，但本案的目的不在于此，本案要证明的是附着在红罐王老吉凉茶上的包装装潢问题。之后法院使用了1995年3月许可合同签订之后“红罐王老吉凉茶”知名的证据，证明所谓“王老吉凉茶”的知名度，转而得出“王老吉凉茶”是知名商品的结论，法院将市场上长期存在的“绿色盒装王老吉凉茶”和“红罐王老吉凉茶”两种商品合二为一。事实是：广药集团经营的“绿色盒装王老吉凉茶”与加多宝公司生产的“红罐王老吉凉茶”在配方、口味和包装上是完全不同的两种商品。如果说将“王老吉凉茶”看做是上位概念商品的话，其下的“红”、“绿”凉茶分属于下位概念的商品，证明“王老吉凉茶”是“知名商品”与之后想要认定的“知名商品”的“特有包装装潢”并无必然逻辑关系。确认“知名商品”的目的是为了确认附着在这种商品上特有的包装装潢的归属。显然“王老吉凉茶”对应的是两种商品，所涉及的商品特有的包装装潢也是两种，法院何以得出之后的红罐包装装潢是“王老吉凉茶”特有的呢？此外，从整个判决书中，无论是双方的证据，以及在先判决，还有对消费者的调查，都得出了“红色罐装王老吉凉茶”是一种“知名商品”。法院认定“王老吉凉茶”是“知名商品”实际上指代了两种商品，这种对知名商品界定缺乏唯一性的结果无法与其后面认定“特有的包装装潢”相联系。
笔者发现，在法院判决书认定“王老吉凉茶”是知名商品后，又多次使用“王老吉红罐凉茶”来代替“王老吉凉茶”，从法院这些文字的真实意思表示中，可以得出法院亦认为“王老吉红罐凉茶”是本案唯一涉及的“知名商品”，为了更加突出“知名商品”的专门所指，笔者认为将“红罐”作为主修饰词放在王老吉前面更为贴切，当然，如果使用判决书中的“王老吉红罐凉茶”也无不可，但这里强调的是“红罐”，只有“红罐”才有特定的包装装潢。
二、“红罐王老吉凉茶”包装装潢的构成及权益的归属？
在确定了“知名商品”之后，法院特别描写了认定该知名商品特有包装装潢所指向的对象，即该包装装潢的具体构成：“采用红色为底色，主视图中心突出、引人注目的三个竖排黄色装饰的楷书大字‘王老吉’，‘王老吉’右边为两列小号宋体黑色文字‘凉茶始祖王老吉创业于清朝道光年已有百余年历史’，‘王老吉’左边下部为褐色底、宋体白色文字‘凉茶’，再左边为三列小号宋体黑色文字‘王老吉凉茶依据祖传秘方采用上等草本配制老少咸宜诸君惠顾请认商标’；罐体上部有条深褐色的装饰线，该装饰线上有黄色英文‘he r b a l t ea’和‘王老吉’楷书小字相间围绕，罐体下部有一粗一细两条装饰线；后视图与主视图基本相同；左视图是中文和英文的配料表及防伪条码；右视图上部是‘王老吉’商标及‘王老吉凉茶’字样，下部是‘东莞鸿道集团食品有限公司’及其地址、电话、传真、保质期等商品生产者的信息”。判决书最后还特别总结到：“综上，本案所涉知名商品特有包装装潢的内容是指标明在王老吉红罐凉茶产品的罐装体上包括黄色字体‘王老吉’等文字、红色底色等色彩、图案及其排列组合等组成部分在内的完整内容。”按照这些描述，这是一个有充分内涵的包装装潢设计，绝不是一个简单的“红色罐装”可以表达清楚，但是法院却以“双方签订的一系列商标许可使用协议中约定被许可方经营”红色包装，罐装凉茶“为授权依据，进而认定上述描述的红罐包装装潢属于广药集团的一种”授权“。在此，法院将双方为了区别商品来源而分别使用红色和绿色的约定，认定为授权是错误的。首先，1995年首次签订合同时，双方的约定是在“各自生产的凉茶商品上所有包装装潢和颜色均不得与另一方相同”，为了区别当时广药集团的盒装凉茶，双方约定加多宝要使用红色罐装，这仅仅是一种”约定“而不是”授权“，广药集团及其前身没有任何在先的红罐包装装潢设计许可给加多宝公司，更不可能有前述法院判决中详细描述的包装装潢内容的设计，在不存在在先权利的情况下，如何谈授权？广药集团授权的只能是“王老吉”商标；其次，如果法院把在合同中约定被许可方经营”红色罐装“认定为授权，相当于确认了颜色的独占性，在没有第二含义的证明情况下，依据”颜色耗尽“和”颜色匮乏“理论2，单一颜色是不可能有任何独占权的，想必当年广药集团的前身也无意把红色据为己有，而是强调要区别自己当时的产品包装而已。就连支持广药集团观点的学者也赞同“合同约定并不能证明广药默认红色包装本身有显著性，充其量只能证明红绿包装能够区别‘王老吉’品牌内部的两个系列凉茶3”。一审判决中武断的授予广药集团一种颜色的独占权显然于法、于事实无据。
按照知识产权权利归属的一般原则，委托设计权利归属按照”有约定从约定，无约定归完成方“原则，法院判决中已经确认：“广药集团与加多宝公司在王老吉商标许可使用合同中并没有对涉案王老吉红罐凉茶的包装装潢权益作出明确的约定”，此时，包装装潢就应当归设计完成人或者委托人所有。但是，法院判决中却做如下表述认为该包装装潢属于商标权人：“王老吉红罐凉茶的包装装潢中所突出使用的‘王老吉’三个汉字，承载着王老吉品牌巨大的商誉和价值。涉案王老吉红罐凉茶的商誉和价值与涉案商标许可协议签订之前的王老吉品牌的商誉和价值一脉相承，因此，广药集团及其前身对本案所涉知名商品及其特有包装装潢的知名度作出了巨大的贡献，使涉案王老吉红罐凉茶刚推出市场，即享有较高的关注度，拥有较好的消费群体基础和市场前景，同时广药集团作为‘王老吉’商标所有人，其对‘王老吉’的知名度和美誉度的维护和提高，是涉案王老吉红罐凉茶知名度得以延续和发展所不可或缺的因素。”“‘王老吉’三个字已经与王老吉红罐凉茶包装装潢的其他组成部分紧密地结合在一起，已经成为该包装装潢的一个重要组成部分，即商标与包装装潢已经融为一体，不可分离”，“对于相关公众而言，他们也是将本案所涉包装装潢的各个构成要素作为一个整体进行观察，从而对商品来源予以识别”，由此，法院不支持加多宝的对涉案知名商品包装装潢与商标权分属双方当事人的请求。这里法院没有正面确认涉案包装装潢的权益归属，而是不支持加多宝公司认为的“该包装装潢是由鸿道集团委托他人设计并首先投入使用”的主张。
那么，既然双方没有合同法基础的授权，不论是本着民法中“耕种即劳获”“谁付出、谁受益”原则4、知识产权法中的“创造产生权利”的原则、商标法中的“后发使用获得显著性原则5”、还是按照著作权法的产品设计作品的归属原则，本案的包装装潢权益无疑应当属于加多宝，加多宝在获得“王老吉”商标授权的情况下，将注册商标以及“王老吉”三个字设计到红罐的包装装潢中是合法行为，而具体怎样使用注册商标以及“王老吉”三个黄色楷书字体如何体现在包装装潢中完全是加多宝公司的设计，广药集团授权使用的“王老吉”只能说明这一包装装潢设计是合法的，而不能说明是此设计的共同参与者。另，在判决书中，由于具体设计人员提供的证言而没有到庭质证，所以法院没有采信这一证据，但是，对于广药集团没有参与包装装潢的设计是没有争议的事实，无论加多宝提供的设计人证言是否被采信，都不能得出该包装装潢属于广药集团的结论。“除非通过契约或者法律特别规定获得某种知识财产权益，任何人都没有理由不劳而获，获取本不属于自己的财产”6。法院还认为：“即使本案所涉及包装装潢是由鸿道集团委托他人设计并取得外观设计专利权，但是外观设计本身并不能产生知名商品特有包装装潢权，只能受专利法保护，而知名商品特有包装装潢权系通过使用而形成，其受反不正当竞争法保护”。依据法院的这一结论，其强调的恰恰是包装装潢权是通过使用产生的，那么包装装潢的使用者一定是加多宝，因为在双方当年签订的合同中早就约定，广药不能使用红罐包装，广药集团不可能是该包装装潢的使用者。法院还认为：“商品具有知名度及其包装装潢的实际使用并形成特有性、显著性，是该包装装潢受反不正当竞争法保护的法定要件。”那么，本案中，具有知名度的商品是“红罐王老吉凉茶”，这一商品的经营者是加多宝，所以，无论如何也得不出广药集团拥有该包装装潢，不论从设计角度看还是使用角度看，该包装装潢的都应当属于加多宝公司。
三、商标许可中产生的“ 衍生权益”是否可以分割及必然“回馈”给商标权人？
法院认为：“广药集团收回王老吉商标时，附属于涉案知名商品的特有包装装潢亦应一并归还给王老吉的商标权人广药集团”。
按照法院判决的逻辑，如果在收回商标许可后而不同时收回包装装潢，会给消费者带来商品来源的混淆，其依据是商标与知名商品的包装装潢无法分割。这实际上是一种矛盾的解释，法院已经认定：当年广药集团许可加多宝使用“王老吉”商标时，“王老吉”已经知名，其所依附的“盒装王老吉凉茶”也已经知名，那么为什么广药集团在商标许可使用合同中没有把“盒装的包装装潢”一并许可给加多宝公司呢？按照法院的“不可分原则”，当时的合同中就必须约定“王老吉”商标与“盒装装潢”一并许可给加多宝，同样按照“不可分原则”，当年合同中约定双方“不得使用与对方相同的包装”就是一个无效条款。对于广药集团的起诉主张更是前后矛盾，主张权利时认为“因‘红罐王老吉凉茶’是‘知名商品’与‘王老吉’商标不可分割，必须同时收回”，而在当时签订商标许可使用合同时对同样知名的“盒装王老吉凉茶”的包装装潢与“王老吉”商标就是可分割的，这是明显的双重标准。难道在当年许可加多宝使用“王老吉”商标而不允许使用与自己商品相同的“盒装包装装潢”时广药集团就不担心消费者混淆吗？无论有学者怎样用所谓的“商誉分配7”理论来论证广药集团的“强盗逻辑”，广药集团自己认可的事实就已经说明了“知名商品”与其上的“特有包装装潢”是可分割的，至少是通过合同约定“可分别使用的”，事实确实如此，在1995年双方合作后，“王老吉”商标与当时特有的“盒装凉茶”的包装装潢的分离并没有造成消费者的混淆。恰恰是被许可方加多宝在之后的商业宣传中不断在加强红罐王老吉包装装潢，才使得这一包装装潢能够区别于当年“盒装王老吉”凉茶，形成了两个不同的产品。
在商标使用中产生的新权益，应当秉持知识产权权利归属的一般原则。对于可分割的“衍生权利”，一般通过合同约定权利归属和使用条件，在没有约定的情况下应当归属于完成方，也就是本着“创造者享有权利”原则。对于不属于法定知识产权的其他权益，本着“相同性质权益保护的同一性原则”，亦应当归属于“完成方”或者“在先使用方”。对于识产权许可中的产生的不可分割的“衍生权利”的再使用问题在知识产权制度中也已经给出了结论。专利权和著作权许可使用产生的改进技术和演绎作品与原始权利如果不可分割，可以通过合同约定使用条件，如果不能达成一致意见，还有强制许可和交叉许可制度，但均是有偿许可，对于强势地位的许可方如果约定不合理的“回授条款”，还要受反垄断法的规制8。
在商标许可使用中对于商标增值部分，毫无疑问应当属于商标权人，这是商标许可使用最基本的利益追求，商标权人就是要通过广泛许可增加商标的知名度和获得市场利益，“借鸡生蛋”和“坐收渔利”都没有错，但是，对于伴随商标许可使用中产生的其他权益，比如，特有名称、包装装潢、未注册商标、商业秘密、外观设计、专利权、著作权等没有法律规定当然回馈给商标权人，也未必都在《反不正当竞争法》下进行保护，对于不是“知名商品”的包装装潢也还可以作为设计作品受著作权法保护，尽管加多宝公司没有主张著作权，但不意味着放弃著作权，如何使用和修改自己的设计作品都与广药集团无关，广药集团收回了王老吉的商标，就只能经营自己的“绿色盒装王老吉凉茶”商品或者自行研发其他包装的王老吉产品，如果要继续使用红色灌装，应当向加多宝获得授权。
有观点称，“《反不正当竞争法》保护包装装潢，并非保护设计者的智力贡献9”，笔者同意这一观点，但不意味包装装潢不能受其他法律保护，不论包装装潢是否附着在“知名商品”上，其都享有著作权法意义上产品设计的权利，如果已经成为“知名商品”，构成权利竞合，当事人可以选择用何种法律保护。也许有人问，既然著作权法能够保护包装装潢，为何还需要在《反不正当竞争法》中多此一举呢，这不奇怪，我们可以举出许多在不同知识产权部门法中以及在反不正当竞争法中权利竞合的例子，比如商标、计算机软件、实用美术作品、产品设计、地理标记等等，不同法律保护有不同的重点和力度，权利竞合影响的是保护方式的选择，不影响权利的产生和归属的认定。
既然加多宝享有红罐王老吉包装装潢有关的权益，加多宝也就享有对该包装装潢的修改权。在广药集团收回商标之后，加多宝虽然无权在其包装装潢上使用“王老吉”注册商标图形以及“王老吉”三个汉字，但完全可以将“加多宝”替代“王老吉”文字，这属于对自己作品的修改，由于修改前后都是同一生产商产品，不存在误导消费者，也没有虚假宣传，完全是一种客观表述。对于之前存在“红罐王老吉凉茶”这一“知名商品”，由于加多宝不能使用“王老吉”文字，广药集团不能使用红罐包装装潢，可能会导致这一“知名商品”的消失，那么这也应当是许可方和被许可方能够预见的风险，既然双方都不想寻找“共赢”的纠纷解决方案，那也只能选择下策：加多宝公司把王老吉商标还给广药集团，广药集团继续经营自己已有的“盒装王老吉”或者重新设计罐装产品，加多宝公司再投资努力打造“红罐加多宝凉茶”使其成为“知名商品”，在“红罐加多宝凉茶”没有成为“知名商品”前，红罐包装装潢不受《反不正当竞争法》保护但受著作权法保护。
结语：
在中国30余年的商标法实践中鲜有同类案件发生，人们关注商标许可使用的问题往往注意的是被许可人能否在许可使用中保证许可人的商标信誉和商品质量，没有考虑其中可能产生出新的权益以及为商誉增值作出贡献的被许可方的利益。如果按照法院在判决书所说的“风险论”，被许可方在商标许可合同终止后应当预见到要将所有附加在该商品上的所有商誉全部“回馈”给商标权人，那么，接下来广药集团在“大健康产业”规划中要广泛寻找的“王老吉”商标的被许可方就要“三思而后行”了。尽管商场如战场，知识产权的竞争就是利益的竞争，但是一个可持续的知识产权战略应用还应当是“商德唯信，利末义本”。
注：
1.法院判决书来源于西南政法大学“西南知识产权网”扫描件， http：//www.xinanipr.com/picture/show/2300.aspx
2.杜颖，《商标法》，北京大学出版社，2010年3月第一版，页58.
3.崔国斌，“商标许可终止后的商誉分配”，2012年12月底12期，转引自顾心悦，“‘王老吉’败了谁的火–‘王老吉’商标纠纷的法律解读”，《电子知识产权》2012年底6期。
4.向波，“‘不劳而获’的现实与‘公平正义’的神话？”–原王老吉凉茶特有包装装潢利益归属法律分析，《知识产权》，2012年12期。
5.陶鑫良、张冬梅，“被许可使用‘后发商誉’及其移植的知识产权探析”，《知识产权》，2012年第12期。
6.李杨，“究竟谁动了谁的奶酪”，《知识产权》2012年第12期。
7.崔国斌，“商标许可终止后的商誉分配”，《知识产权》，2012年第12期。
8.参见中华人民共和国国家发展与改革委员会行政处罚书，发改办价监处罚【2015】1号
9.崔国斌，“商标许可终止后的商誉分配”，《知识产权》，2012年第12期。
原标题：商标许可使用中”衍生权益”必然”回馈”商标权人的合理性质疑——评广东高院对广药集团与加多宝公司就红罐包装装潢纠纷案的一审判决
作者：张平 北京大学法学院教授
来源：《中国知识产权》总第97期
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庭审六大焦点问题
（一）加多宝公司和广药集团在本案中请求予以保护的特有包装装潢的具体内容和载体是什么？
（二）第二个焦点问题包含以下三个具体问题：
1、如何理解反不正当竞争法对知名商品特有包装装潢提供保护的法理基础和立法目的？
2、如何理解与知名商品特有包装装潢有关的权益，受到反不正当竞争法保护的条件和范围？
3、如何理解反不正当竞争法对商品包装装潢提供的保护与商标法对商标标识提供的保护二者之间的关系
（三）加多宝公司和广药集团主张本案知名商品特有包装装潢权益归属的事实和法律依据？
（四）两案所涉及的行为是否构成不正当竞争？该问题涵盖如下两个具体问题：
1、如果广药集团公司享有本案知名商品特有包装装潢的主张成立，加多宝公司生产、销售一边标注“王老吉”、一边标注“加多宝”的红罐凉茶以及两边均标注“加多宝”红罐凉茶的行为，是否构成擅自使用他人知名商品特有包装装潢的不正当竞争行为？
2、如果加多宝公司享有本案知名商品特有包装装潢的相关权益，大健康公司生产、销售“王老吉”红罐凉茶的行为，是否构成擅自使用他人知名商品特有包装装潢的不正当竞争行为？
（五）如果一方当事人实施了不正当竞争行为，应当如何承担相应的法律责任？该问题涵盖如下两个具体问题：
1、如何计算损害赔偿数额？
2、除损害赔偿责任外，实施不正当竞争行为的一方当事人是否还应当承担其他形式的法律责任？
（六）一审法院是否存在违反法定程序的行为？该问题涉及以下两个具体问题：
1、一审法院接受广药集团当庭变更诉讼请求的作法是否违反法定程序？
2、一审法院准许大健康公司、广药集团在开庭审理时补充提交证据的作法是否违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条、第四十三条的规定？ (摘自 中国法院网 庭审实录)