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作者：李扬 深圳大学法学院（知识产权学院）教授
来源：《中国知识产权》总第97期
2014年12月19日广东省高级人民法院对备受关注的加多宝与广药红罐之不正当竞争案作出一审判决，认定广药对红罐包装享有“知名商品特有包装装潢权”，加多宝使用红罐包装的行为构成不正当竞争，应当赔偿广药1.5亿元人民币。该判决作出后，知识产权理论和实务界围绕判决本身以及判决所反映出来的问题，展开了观点迥异的各种热烈讨论。本文只就案件和判决本身反映出来且被知识产权理论和实务界重点讨论的以下几个问题发表一下自己的看法，以求教于各位同仁。
一、是否存在“知名商品特有包装装潢权”？
1号判决将“涉案知名商品特有包装装潢权益归属应如何认定”认定为1号案的焦点之一，2号判决将“涉案知名商品特有包装装潢归属应如何认定”认定为2号案的焦点之一，两个判决虽然用词稍有差别，但实质是一样的，都认为存在“涉案知名商品特有包装装潢权”。这是严重混淆反不正当竞争法和商标法保护商业标识不同立法趣旨的结果。反不正当竞争法作为行为规制法，打击的是竞争者的不正当竞争行为，效力只及于市场主体相互竞争的商品和地域范围，超出了竞争范围，其他市场主体毫无疑问可以在相同或者类似商品上使用完全相同或者近似的商业标识。也就是说，在竞争法视野下，某个商业标识的使用者并不当然拥有全国范围内的排他权，其仅仅能够排除该商业标识信用所能覆盖的商品和地域范围，因而也并不存在一般性的所谓“知名商品特有包装装潢权”。而在商标法视野下，某个商业标识一旦获得注册，就依法成为注册商标，在指定使用的商品和类似商品上，其排他权及于全国地域范围。这就是具有识别力的知名商品包装装潢的排他性和注册商标权的排他性最本质的区别。一句话，在竞争法视野下，其他市场主体使用完全相同或者近似的商业标识，并不当然构成不正当竞争行为。
可以举一个简单的假想事例说明上述区别。比如仅仅在深圳市销售非常有名的黑白相间颜色罐装啤酒的某A公司，虽然可以阻止竞争者B公司使用相同的黑白相间颜色罐装在深圳市销售啤酒，但因A公司的黑白颜色罐装知名度只及于深圳，又未将该黑白颜色罐装申请注册为商标，因此A公司无法阻止其他市场主体在深圳市以外的其他地区（比如韶关）使用完全相同的黑白颜色罐装销售啤酒。假设如果A公司将该黑白颜色罐装申请注册为注册商标，由于在指定商品啤酒上面，该注册商标排他权及于全国地域范围，其他市场主体自然不能使用完全相同的黑白颜色罐装销售啤酒。
既然不存在所谓“知名商品特有包装装潢权”，加多宝与广药纠纷案一审法院关注的第一个焦点问题就应该是：红罐包装装潢是什么？究竟是谁最先使用该红罐包装装潢？该红罐包装装潢何时获得识别力以及识别力的范围（即知名度的认定，具体包括相关公众的认定，知名地域范围的大小）？识别的是谁的商品？在此基础上，法院应该关注第二和第三焦点问题是：竞争者使用的包装装潢与原告使用的包装装潢是否相同或者近似？竞争者使用相同或者近似的包装装潢是否会导致相关公众混淆？广东省高院的两个判决虽然也概括出了上述第二和第三个焦点问题，但由于实质上将第一个焦点问题概括为“红罐包装装潢权归属”，因而将大量精力和笔墨倾注在了第一个所谓的焦点“知名商品特有包装装潢权归属”上，却似乎有意无意忽视了对第二和第三个焦点问题的充分论述。笔者的假设是：退一万步说，红罐包装装潢由广药最先使用并获得了识别力，而且指向的也是广药的商品，假设加多宝使用的包装装潢与广药使用的不相同或者近似，或者即使加多宝与广药使用的包装装潢相同或者近似，但不会导致相关公众混淆，也不会构成反不正当竞争法第5条第2项所说的仿冒行为。
二、种瓜是否一定得瓜，种豆是否一定得豆？
坚持红罐包装装潢应当归加多宝所有的学者提出的理论上的依据是，种瓜得瓜，种豆得豆，既然红罐包装装潢是加多宝设计并使用的，在广药和加多宝解除许可使用后，红罐包装装潢自然应当归加多宝所有，这才是天经地义的硬道理。首先，笔者并不同意“所有说”或者“权利归属说”，理由已如上述第一部分所说。其次，知识产权领域中，种瓜是否一定得瓜，种豆是否一定得豆？这种说法看上去非常具有说服力。但这种观点的实质是坚持知识产权劳动说，只不过是带有自然法学说性质的财产权劳动学说的另一种说法而已。知识产权劳动学说虽然彰显了劳动在知识产权配置中的作用，让人们获得了自由和平等，却无法用来合理解释现有知识产权制度。比如，现在世界上的专利制度都只保护最先申请者，最先作出发明创造却没有最先提出申请的人，即使付出了再多劳动和投资，也不能获得专利权。再比如，现在世界上绝大多数国家商标法规定，相同或者类似商品上的相同或者近似商标，也只有最先提出注册申请的人，才能获得注册商标专用权，这意味着花费相当成本作出相同商标设计的人，在相同或者类似商品上就没有资格再获得注册商标权。即使在追求文化多样性的著作权领域，劳动也只有满足最低限度的一点创作性要求，作为劳动成果的表达形式才构成作品，从而获得著作权法保护。这些例子都很好地说明，在知识产权领域中，种瓜的并不一定得瓜，种豆的也不一定得豆。
究竟是什么原因导致种瓜并不一定得瓜，种豆也不一定得豆呢？原因在于，知识产权立法者仅仅将劳动作为了配置知识产权的消极依据，知识产权立法者配置知识产权的积极依据必须从有利于社会公共利益的效率、公平、正义等更为高级的价值目标中去寻找。只有这样，才会理解为什么专利法、商标法等知识产权制度要采用先申请原则配置权利，而否定后来者的同样创作性劳动，或者后来者简单的、重复性的劳动。当然，这是一个极为复杂的问题，由于篇幅限制，在此笔者无法展开论述，有兴趣者可以参见笔者撰写的《知识产权法基本原理—-基础理论》（修订版I）第二章相关论述。
总之，笔者认为，以“种瓜得瓜，种豆得豆”即财产权劳动理论论证红罐包装应当归属加多宝而不是广药，并不特别具有说服力。按照笔者的思路，加多宝是否可以继续使用红罐包装，关键在于此种使用行为是否足以导致相关公众混淆、是否会危害相关公众利益？如果不存在这种可能性，即使在王老吉商标权许可期限内，红罐包装指向的是王老吉凉茶，许可合同结束后，加多宝也可以继续使用红罐包装。
三、包装装潢是否可以成为独立识别的商业标识？
包装装潢本质上就是未注册商标，毫无疑问可以成为发挥独立识别作用的商业标识。为什么中国知识产权界会提出这个问题？这完全是我国反不正当竞争法第5条特低级的立法构造造成的。在注册主义立法模式下，起识别作用的商业标识无非注册商标和未注册商标之分，至于该商业标识究竟表现为市场主体业务上所使用的姓名、商号、商标、商品包装、商品装潢、商品特有名称，还是别的商业标识，在所不问。从分工上看，商标法积极保护的，只能是注册商标权，对未注册商标，商标法只能提供消极的防御性保护，即商标法只能规定在先使用并有一定知名度的商业标识，可以阻止他人类似范围内的商标注册，或者规定在先使用并有一定知名度的商标可以抗辩类似范围内注册商标权人的侵权指控。未注册商标的积极保护只能由反不正当竞争法完成。具体方式是：规定未经在先未注册商标使用者同意，在相同或者类似商品上使用与在先使用并有一定知名度的未注册商标相同或者近似商业标识的行为，构成仿冒行为，在行为人具备主观恶意的情况下，则无须在先使用未注册商标具备知名度要求。
然而，我国商标法和反不正当竞争法在这个问题上从一开始就出现了立法技术上的问题，没有厘清注册商标和未注册商标之间的关系。最突出的表现就是，反不正当竞争法第5条对能够作为商业标识使用的标记进行类型化，区分为注册商标、知名商品特有名称包装装潢、姓名、企业名称，并对相关行为分别进行规制。这种类型化导致的恶果是，知识产权法学者和司法者，一方面不得不对这些类型化的标记进行定义和解释，另一方面，就产生诸如“装潢是否可以成为独立识别的商业标识”之类本不该有的疑问。
在此，笔者强烈呼吁，我国未来修改反不正当竞争法时，参考日本不正当竞争法防止法第2条第1款第1项和第2项的规定。日本不正当竞争防止法第2条第1款第1项和第2项仅仅将商业标识分为周知标识（相当于我国所说的知名商业标识）和著名标识（相当于我国所说的驰名商业标识），根本不问该标识具体表现为什么，并在此基础上分别规定仿冒行为的构成要件，不但避免了许多无聊无谓的争论，而且很好地划清了反不正当竞争法和商标法之间保护商业标识的界限。
四、注册商标与装潢是相互独立的关系？还是存在依附关系？
假设加多宝与广药未发生任何纠纷，加多宝依旧使用不带注册商标“王老吉”三个字的红罐包装装潢生产销售凉茶，相关公众是否依旧会认为加多宝生产销售的红罐凉茶是之前“王老吉”牌红罐凉茶呢？如果答案是肯定的，则说明注册商标与包装装潢完全可以独立识别商品的来源，是相互独立的关系。如果答案是否定的，则说明在没有注册商标的情况下，包装装潢不能独立发挥识别商品来源的作用，因而包装装潢与注册商标是依附关系。笔者想，如果加多宝与广药未发生纠纷，相关公众大概都会选择肯定的答案吧。这就说明，经过使用，包装装潢与注册商标一样，都可以独立发挥识别商品来源的作用，因而二者是相互独立的关系，而不是包装装潢必须依附于注册商标才能发挥识别作用。
坚持包装装潢必须依附于注册商标才能发挥识别商品来源作用的学者，似乎无视和否定了我国反不正当竞争法第5条第2款的规定。按照依附说，既然包装装潢必须依附注册商标才能发挥识别商品来源的作用，我国反不正当竞争法第5条第2款还有什么必要规定“仿冒知名商品特有名称包装装潢的行为”呢？该款规定本身存在的前提就是，包装装潢能够独立识别商品来源！我国诸多知识产权法学者、律师、甚至法官，在讨论问题时，往往忽视制度本身的规定，进行抽象的、一般性的讨论，不但未能解决任何问题，反而使问题更加复杂化。这是必须坚决避免的！
五、商标和商誉是否可分？
在探讨加多宝和广药红罐不正当竞争纠纷案时，一些论者坚持认为，由于商誉和商标（包括注册商标王老吉和未注册商标红罐包装装潢等）不可分离，因此王老吉商标权许可合同终止后，不管是王老吉还是红罐包装装潢上面承载的商誉自然应当全部属于王老吉所有。商标可以承载商誉，但商誉不仅可以固化在商标上面，也可以固化在其他不同商业标识上面，乃至商业主体身上。脱离了商业标识和商业主体，商誉将彻底丧失载体，是无法想象的。所以说，从一般论和抽象论的角度讲，商誉和商标、商标和商誉是不可分离的，即使商誉表现为负值，情况也是如此。
然而，商标和商誉、商誉和商标之间互不可分，并不说明商誉背后蕴含的财产价值也不可分离。按照财产添附理论，退一万步来说，即使附和于王老吉商标上面的红罐包装装潢在全国范围内由王老吉获得排他性使用的利益，王老吉也应当在红罐包装装潢现值评估的基础上，给予加多宝合理补偿。当然，如果加多宝和广药之间就注册商标王老吉和未注册商标红罐包装装潢上面增加的财产价值分割有合同约定，则按照合同约定处理。
六、结语
最后，笔者想强调一下，任何知识产权问题的解释，都必须坚持笔者反复强调的民法–竞争法–知识产权法这样一个整体性知识产权法观念，并区分立法论和解释论方法。按照解释论，任何问题的解释和解决方案首先必须从我国现有制度规定出发，而不是照搬即使在美国等西方国家也并不存在的某些理论来恫吓国人，甚至变成某些当事人的奴隶。