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来源：知产力
作者：钟鸣 北京市高级人民法院知识产权庭法官
一、问题的提出
2013年8月30日由全国人大常委会修改通过、并于2014年5月1日施行的新商标法是我国商标法历史上第一次在立法中增加“容易导致混淆”作为侵犯商标权的构成要件。无论是学者，还是执法者都认可这是我国商标立法上的一大进步，但是也因此产生了一定的分歧。原因在于，新商标法仅在第七章“注册商标专用权的保护”中的第五十七条第（二）项涉及“类似商品”和“近似商标”的侵权行为中规定了“容易导致混淆”的条件，在该法第三章“商标注册的审查与核准”部分关于申请注册的商标不得与在先初步审定公告或者已经核准注册的商标相冲突的第三十条中，并未增加“混淆可能性”要件。由此，有观点认为，商标注册审查过程中无需考虑“混淆可能性”要件，仅在侵权判断中考虑；但也有观点认为，商标注册审查的标准与注册商标专用权的保护标准应当一致，也要将“混淆可能性”作为构成要件加以考虑，但是由于新商标法上对上述条款规定的不一致导致解释上的困难，无法解决。①本文同意第二种意见的一部分，即无论是商标注册的审查，还是注册商标专用权的保护都应当坚持以是否容易导致相关公众的混淆作为核心要件，但同时认为这在法律解释上并非不可解释。本文以下内容将围绕着新商标法上“混淆可能性”要件的再解释谈几点意见。
二、商标与商标法的基本功能
商标，是发挥指代商品来源功能的一种标志②。所谓商品的来源，不是指商品的所有者，而是指它的提供者，具体说是市场上同种商品中的某一特定的提供者。③举例来说，市场上的同种商品，比如鞋子有很多厂商生产，为了区分不同厂商生产的鞋子，各家厂商就在自己的鞋子上附加了各种不同的标志来代表自己，有的是一只鳄鱼，有的是一只猴子，还有的是一个苹果，甚至也有选用没有什么固定含义的图形或者文字的。当消费者在市场上看到这些鞋子并进行选购的时候，他/她知道带有不同标志的鞋子是由不同厂商生产的，从而能够根据自己之前的购买体验以及其他知识来决定自己的购买行为。
因此商标的功能在于“识”和“别”，只有让消费者认识到这些标志所表示的提供者是不同的（“识”），才能让他们区分不同的提供者（“别”），而商标法就是要保护这种识别的效果不被破坏。“混淆可能性”就是商标的前述识别功能无法发挥的结果，即消费者在看到本来属于不同的提供者提供的相同的或者相类似的商品的时候，因为在这些商品上所附加的标志如此的接近，导致消费者错误的认为这些商品都是同一个厂商提供的。
正是从发挥商标基本功能这个意义上说，避免混淆是商标法的基本功能。我国商标法从制定之初就一直坚持将避免混淆作为商标法的主要目的。④在这一点上，我国商标法与其他各国商标法、国际公约的规定是一致的。
三、商标与“混淆”标准的再解释
“商标的本意是商品之标，脱离商品的就不是商标，仅仅是符号。”⑤因此，“近似商标”，就该用语本身来说就包含了“混淆可能性”的条件。“使用于非类似商品上的两个商标，如果外观相近，但不会引起消费者的混淆，则属于‘符号近似’，而非商标近似。脱离商品特性，孤立地比较两个商标的符号构成是否相似，没有任何法律意义。”⑥如果在法律条文中同时规定了“近似商标”和“混淆可能性”两个条件，根据上述观点，就会导致语义重复，变成了“近似标志+混淆可能性+混淆可能性”这种奇怪的构成。
但是我们应当注意到，在商标法条文中所使用的“商标”一词，有时候并非使用的是其本意，而可能是商标标志的含义。由于商标法中多使用日常生活用语，立法者在修正商标法时也只关注要解决具体问题的条文，没有照顾到语言的统一和逻辑的一致，由此导致商标法在屡次修正中出现越来越多的含义混乱之处，我们在理解和解释商标法的相关条文时应当注意区分其中“商标”一词使用的到底是其本意，还是仅指商标标志而没有与商品相结合起到表明来源的功能。比如商标法第十三条第二、三款规定的是复制、摹仿或者翻译他人的“驰名商标”、容易导致混淆或者误导公众的，不予注册并禁止使用，这里的“驰名商标”，依其文义应当是指“驰名商标标志”，否则的话就可能与之后的容易导致混淆或者误导公众的规定存在重复。再比如第四十九条规定，自行改变“注册商标”的，责令限期改正甚至撤销，这里的“注册商标”也同样是指“注册商标标志”，与核定使用商品无关。⑦
“商标”一词的这种双重含义现象⑧并非中国大陆一家所独有。Trips第16条规定商标权范围时，并没有使用“商标”（trademark或者mark）一词，而使用的是“标志”（sign），其所规定的禁止权范围是：“类似商品+近似标志+混淆可能性”。但是台湾“智慧财产局”网站上的Trips译文就将该条中的“sign”翻译为“商标”，而且其“商标法”第三十条第一项第十款的规定也是，“商标有下列情形之一，不得注册：…相同或近似于他人同一或类似商品或服务之注册商标或申请在先之商标，有致相关消费者混淆误认之虞者”，没有区分“标志”与“商标”。美国也是如此，美国1995年的反不正当竞争法重述罗列“混淆可能性”的考虑因素时，使用的是“标志的近似程度”（The degree of resemblance between the conflicting designations）的表述，但是兰汉姆法（商标法）第1052条则使用的是“商标近似”（marks which so resembles a mark rgisitered）的表述，美国各联邦巡回区上诉法院归纳的“混淆可能性”判断因素所包含的因素之一也是“商标近似程度”而不是“标志近似程度”。欧盟商标条例（Council Regulation（EC）No. 207-2009 on the Community trade mark）第八条第一款（b）项的表述和我国商标法第五十七条第（二）项基本相同，都是“类似商品+近似商标+混淆可能性”⑨。
由此，我们对于新商标法第五十七条第（二）项中增加的“容易导致混淆”要件和第三十条中没有该要件而仅有“近似商标”规定的矛盾就可以得到这样一种解释：第三十条中的“商标”一词使用的是其本意，即包含标志和区分来源两种要素，因此该条中的“近似商标”就包含“混淆可能性”的要件；第五十七条第（二）项直接来源于Trips第十六条，其中的“商标”应当遵从Trips的表述解释为“标志”，也同样实现了“商品类似+标志近似+混淆可能性”这样的构成。
对于本属于同一标准下的两个表述不同的条文，将其中相同的词语拿出来给予其不同的含义，以实现标准统一的做法本身就显得非常“诡异”，这实在是因为商标法在修法过程中未作体系化考量所导致的无奈之举。
另外，第五十七条各项的规定中对“商标”一词含义的不统一，也可以支持本文的这种解释方法。比如第五十七条第（四）项中伪造、擅自制造的对象是“注册商标标识”，是一种类似于“标贴”、“吊牌”的有体物，和“无体”的商标是两种不同的事物，但是紧接着的第（五）项规定中，更换的对象就成了“注册商标”而不是“注册商标标识”，显然之后后者才可能被更换。因此第（五）项规定中所使用的“注册商标”，也并非其本意。
四、余论：关于混淆可能性与其他因素的关系
其实新商标法上述条文所出现的混乱来自于2013年修法之前对“类似商品”和“近似商标”逻辑混乱的解释。在2013年修法之前，由于商标法中并没有明确规定“容易导致混淆”这一条件，为了避免简单的仅对商品物理属性和商标标志的比较，有观点提出在“类似商品”和“近似商标”的判断中都包括“混淆可能性”的判断，⑩也就是说，存在“混淆可能性”的，就判为“类似商品”或者“近似商标”。在这种解释被普遍接受之后，2013年修法加入了“容易导致混淆”的要件，导致了这种解释出现了不能自洽的结果。
如果我们确认避免混淆是商标法的基本功能的话，那么在商标申请注册和保护条件上“混淆可能性”的判断则居于核心地位，而“类似商品”、“近似商标”或者“近似标志”只是判断“混淆可能性”存否的两个主要因素而已。这样的体系构成虽然和新商标法的规定不完全合拍，但是在理论上是能够解释得通的，而且也并非没有先例，美国?和台湾?对混淆可能性的解释都是如此。另外，我们还应该注意到，虽然Trips第16条将“类似商品”、“近似标志”和“混淆可能性”并列在一起，但这并不意味着三者是相互独立的构成要件之所以如此规定是为了使得国际公约能够尽可能包括所有成员国的不同的立法例?，Trips各成员国在制定或者解释商标权范围时完全可以选择不同的表达形式，只要符合Trips的精神即可。
注释：
① 这两个条款的矛盾是最典型的，其他所有涉及“类似商品”、“近似商标”但没有规定“容易导致混淆”要件的规定都会与第五十七条第（二）项产生解释上的矛盾。
② 很多论著，甚至裁判文书中使用的是“标记”、“符号”、“标识”等词，这些词语的含义与“标志”基本无差别，鉴于商标法上使用的是“标志”，因此本文除非引用，一概使用“标志”一词。
③ 参见陈锦川主编：《商标授权确权的司法审查》，第177页，中国法制出版社2014年版。
④ 参见欧万雄、孙晓峰等编著：《商标注册指南》，第65页，工商出版社1983年版；也见董葆霖：《商标法律详解》，第119页、第186页，中国工商出版社2004年版。
⑤ 李琛：《知识产权关键词》，第56页和第154页，法律出版社2006年版。
⑥同上注，第154页。
⑦ 关于商标法上“商标”、“标志”、“商标标识”等用语的混乱及其澄清可参见钟鸣：“商标法的语言与逻辑”，载《电子知识产权》2012年第10期。
⑧ 李琛老师将这种现象称为“商标的二义性”，本文的观点也来自与李琛老师的这一提示。
⑨ 该项规定如下：Upon opposition by the proprietor of an earlier trade mark, the trade mark applied for shall not be registered:… (b) if because of its identity with, or similarity to, the earlier trade mark and the identity or similarity of the goods or services covered by the trade marks there exists a likelihood of confusion on the part of the public in the territory in which the earlier trade mark is protected.
⑩ 最早提出这种观点的可能是商标局1999年发布的《关于商标行政执法中若干问题的意见》（该意见已失效）第五条和第七条。最高人民法院在《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十一条，以及《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第15条、第16条中也采纳了这一观点。实践中的案例可参见最高人民法院作出的“啄木鸟图形”商标行政案（关于类似商品）和侵犯鳄鱼商标案（关于近似商标），（2011）知行字第37号驳回再审申请通知书和（2009）民三终字第3号民事判决书。当然也有观点不同意这种判断方法，他们认为，只有在“近似商标”的判断中才包含了对“混淆可能性”的认定，“类似商品”的判断仍然主要是商品物理属性的比较，以保持其判断结论的相对稳定性。李琛老师可能是其中的代表，参见李琛，前引书，第152-154页。
? 美国各联邦巡回区上诉法院对“混淆可能性”的考量因素可参见Richard L. Kirkpatrick , Likelihood of Confusion in Trademark Law, §2:4, Practising Law Institute(2012).
? 参见我国台湾地区对“混淆可能性”的考量可参见台湾“经济部”2012年7月1日生效的《“混淆误认之虞”审查基准》。
? 关于世界各国的不同立法例的梳理请参见彭学龙：“论‘混淆可能性’——兼评《中华人民共和国商标法修改草稿》（征求意见稿）”，载《法律科学》2008年第1期。