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来源：知桥商标专利
作者：王磊 李臻 浙江省高级人民法院知识产权庭法官
裁判要旨
判断外观设计“相同或近似”时，不宜采用“隔离比对”的间接比对方法，亦不需要考虑是否会造成一般消费者混淆和误认；在被诉侵权设计包含了授权外观设计的全部设计要点的情形下，其额外增加的设计要素对于整体视觉效果一般不具有实质性影响。
案情
原告：陈某
被告：兰溪市长城食品有限公司（下称长城公司）、北京民生家乐商业管理有限公司（下称民生公司）
金华市中级人民法院经审理查明：2005年8月3日，陈某向国家知识产权局申请“食品包装罐（1）”外观设计专利，2006年6月21日被授予专利权，专利号为ZL200530114119.3。2012年6月18日，陈某的委托代理人在公证人员的监督下，到民生公司购买标有“长城”“牦牛骨髓”“营养粉”字样的食品一盒。北京市方正公证处对证据保全过程进行了公证，并出具（2011）京方正内民证字第11319号公证书。
陈某认为长城公司、民生公司未经其许可，为生产经营目的制造、销售落入涉案专利权保护范围的产品，侵犯了其专利权，遂于2013年1月8日诉至金华市中级人民法院，请求判令长城公司、民生公司：1.立即停止侵犯陈某ZL200530114119.3号专利权的行为；2.销毁所有侵权产品和制造侵权产品的模具，并消除影响；3.赔偿经济损失26万元及维权合理费用4万元；4.承担本案诉讼费。长城公司、民生公司答辩称：一、被诉侵权产品并非来源于长城公司。二、被诉侵权产品与涉案专利的形状与图案不同，普通消费者不会混淆误认，被诉侵权产品并未落入涉案专利权保护范围。三、陈某的损害赔偿主张缺乏依据。综上，请求驳回陈某的诉讼请求。
权利产品与被诉侵权产品对比
审判
金华市中级人民法院认为：陈某系“食品包装罐（1）”外观设计专利的专利权人，该专利仍在有效期限内，法律状态稳定，故陈某的合法权益应受法律保护。
一、关于被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围。判断是否侵犯外观设计专利的原则和观察方式及标准应该是以整体综合判断，并施以一般消费者的注意力，在不同时间和不同地点进行观察，以是否造成消费者的误认和混淆作为判定相同或相近似的原则，对所保护的外观设计专利权的视觉要部与被诉侵权产品进行对比。本案中，将涉案专利图形与被诉侵权产品进行比对，被诉侵权产品仅多了四个小的内凹，该不同点未产生整体视觉效果上的明显差异，故两者构成近似，应认定被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围。
二、涉案产品上明确标注制造商为长城公司，且产品上还标注有长城公司的专利号和认证标识，可以认定涉案产品系长城公司所生产、销售，其应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。
三、民生公司存在销售行为，但根据《中华人民共和国专利法》第七十条的规定，民生公司不承担赔偿责任。
四、由于陈某没有提供证据证明其因侵权所受到的具体损失或长城公司因侵权所获得的具体利益，该院综合考虑长城公司侵权的范围、时间、性质、涉案专利权的类别等因素，以及陈某为本案诉讼所支出的律师费、公证费等费用，酌情确定赔偿数额为50000元。
五、陈某未提供证据证明长城公司存在库存侵权产品及制造侵权产品的模具，也未提供证据证明长城公司的侵权行为对陈某的商誉造成不良影响，故对其他诉请不予支持。
综上，金华市中级人民法院判决：一、长城公司立即停止制造、销售侵犯涉案外观设计专利权的产品；二、民生公司立即停止销售侵犯涉案外观设计专利权的产品；三、长城公司于判决生效之日起十日内赔偿陈某经济损失50000元（含陈某为制止侵权行为所支付的合理费用）；四、驳回陈某的其他诉讼请求。案件受理费5800元，由陈某负担2417元，长城公司负担1933元，民生公司负担1450元。
案件裁定书
宣判后，长城公司不服，向浙江省高级人民法院提起上诉称：一、原判认定被诉侵权产品系长城公司生产、销售缺乏依据。二、被诉侵权产品并未落入涉案专利权的保护范围。综上，请求二审法院撤销原判或发回重申，驳回陈某的诉讼请求。
浙江省高级人民法院在二审中查明如下事实：1.长城公司法定代表人赵富华于2006年10月27日在饼干、面粉制品、食用淀粉产品等类别上申请注册第5685456号“飞越长城”商标，该商标现已无效，该商标标识与本案被诉侵权产品上标注的“飞越长城”商标标识一致；2.被诉侵权产品上标注有长城公司的许可证号；3.被诉侵权产品上标注有“专利号：ZL200630159816.5”，赵富华系专利号为ZL200630159816.5的“食品包装罐”外观设计专利的专利权人；4.二审庭审中，长城公司认可其曾生产牦牛骨髓产品，但拒绝就本案被诉侵权行为发生期间其公司牦牛骨髓产品的包装情况进行举证。二审查明的其他事实与原审判决认定的事实一致。
浙江省高级人民法院审理认为：
一、关于被诉侵权产品是否系长城公司生产。在被诉侵权包装罐所标注的制造商和许可证号持有人为长城公司；所标注的“飞越长城”商标由长城公司法定代表人赵富华曾向国家商标局提出申请注册；同时，该食品包装罐所标注的专利号ZL200630159816.5所指向的“食品包装罐”外观设计专利权人亦为赵富华，上述标识内容能够初步证明被诉侵权产品系长城公司生产。长城公司虽然上诉称其并非涉案被诉侵权产品的生产者，但拒绝履行相关举证义务，应当承担举证不能的法律后果，据此认定被诉侵权产品系长城公司生产，长城公司就此提出的上诉异议不能成立。
二、关于被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围，及长城公司是否应当承担相应的民事责任。被诉侵权包装罐与涉案外观设计专利相比较，二者均为食品包装罐，系同类产品；且均由罐体、罐盖、提手三部分组成，其中罐盖均为椭圆形，提手均为条状。二者的主要区别在于：1.被诉侵权包装罐的罐体截面系具有八个对称内凹的近似椭圆形，涉案专利设计的罐体截面系具有四个对称内凹的近似椭圆形；2.被诉侵权产品的罐体有图案，涉案专利的罐体没有图案。判断外观设计是否相同或者近似，需基于一般消费者的认识水平和认知能力，坚持整体观察、综合判断的原则，综合考虑各相同点、区别点对整体视觉效果是否具有显著影响。外观设计的不同部位或不同要素对整体视觉效果所产生的影响并不相同，特别是外观设计区别于现有设计的设计特征对于整体视觉效果更具影响。涉案外观设计为食品包装罐，形状设计特征通常会对该类立体产品的整体视觉效果产生显著影响。结合涉案外观设计专利的名称、图片及第18995号《无效宣告请求审查决定书》，亦可以确认罐体横截面的形状及罐盖的形状、罐盖与罐体的位置关系等是涉案外观设计区别于相关现有设计的重要设计特征，对于涉案外观设计的整体视觉效果具有显著影响。被诉侵权包装罐与涉案外观设计的横截面形状均近似椭圆形，且相应的对称内凹均使得二者的罐体轮廓呈现一定的波浪状。虽然被诉侵权包装罐增加的四个内凹使得其罐体轮廓较之涉案外观设计，产生了一定的变化，但以一般消费者的知识水平和认知能力进行判断，被诉侵权包装罐在内凹数量上的局部变化尚不构成实质性差异，并不足以将被诉侵权产品的形状与涉案专利区分开来。鉴于横截面形状决定了罐体的整体形状，且被诉侵权产品的罐盖设计与涉案专利也基本相同，故应当认定被诉侵权包装罐的形状与涉案外观设计专利构成近似。在被诉侵权包装罐采用了与涉案专利相近似的形状设计的前提下，虽然被诉被诉侵权包装罐额外增加了图案设计要素，亦不应认定该额外增加的图案设计要素对整体视觉效果具有实质性或显著性影响，否则单纯对产品形状作出的外观设计将难以获得有效保护，不符合外观设计专利保护具有美感的创新性设计方案的立法目的。鉴于被诉侵权食品罐的形状与涉案外观设计相近似，且被诉侵权产品额外增加的图案部分不对整体视觉效果产生显著影响，故应认定被诉侵权包装罐与涉案外观设计专利构成近似，落入了涉案外观设计专利权的保护范围。综上，浙江省高级人民法院认为，长城公司生产、销售的被诉侵权产品落入了涉案专利权的保护范围，其应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。长城公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由长城公司负担。
长城公司向最高人民法院申请再审称:一、二审判决不应当适用“全部技术特征”原则，涉案专利的圆弧内凹罐体设计属于现有惯常设计，故请求撤销一、二审判决，再审本案。
最高人民法院认为，经与本案专利对比，被诉侵权产品和本案专利的整体形状均是由横截面的形状所决定，被诉侵权产品与本案专利在罐盖和提手部分设计基本相同，虽然被诉侵权产品增加的四个内凹使得罐体轮廓在整体视觉上产生一定的变化，但上述局部变化尚不构成实质性差异。此外，由本案专利授权公告的视图可见，其保护范围为产品形状而不包括图案设计。虽然被诉侵权产品的罐体有图案，但该额外增加的图案设计要素对整体视觉效果并不具有实质性或显著影响，被诉侵权产品落入本案专利的保护范围，裁定驳回兰溪市长城食品有限公司的再审申请。
案件评析
一、外观设计专利与商标“相同或近似”认定原则的区别
外观设计专利与商标的侵权判定均涉及“相同或近似”认定原则，但由于外观设计专利与商标具有不同的特质和保护要求，相关的“相同或近似”认定原则亦有所区别。
商标属于商业标识类知识产权。商标是区分商品和服务来源的标识，商标权获得知识产权保护的基础就在于商标经创造性劳动所具备的标识作用及所承载的商誉，因此商标侵权判定中的“相同或近似”认定原则需以制止混淆为指针，以维护商标的标识功能和商誉价值。同时，商标“相同或近似”认定原则应结合消费者的感知规律和思维模式，采用“隔离比对”方法，将注册商标与被诉侵权的商标放置于不同的地点、在不同的时间进行观察，以便更真实地反映被诉侵权商标造成混淆的可能性和程度。
外观设计专利属于科技成果类知识产权。外观设计专利获得知识产权保护的基础是产品的外观富有美感、具有创新，保护的客体就是具有创新性的设计方案本身，而不是外观设计专利权人的商誉。因此，外观设计专利侵权判定需要查明被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上有无差异，以评判被诉侵权设计是否采用了授权外观设计的创新成果，故应当将二者的设计要素进行“面对面”式的直接比对，而不宜采用“隔离比对”的间接比对方法，亦不必考虑是否会造成一般消费者对产品来源的混淆和误认。
原审判决在表述外观设计“相同或近似”认定原则时，认为应当采用隔离比对的方法，并考虑是否会造成一般消费者混淆和误认，未厘清外观设计与商标“相同或近似”认定原则的区别，有所不当，应予纠正。
二、被诉侵权设计额外增加的设计要素对于侵权判定是否产生影响
外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。故外观设计的要素包括产品的外表形状及产品表面上的图案、色彩。审判实践中，存在被诉侵权设计在采用与授权外观设计相同或相近似的外观设计之余，增加了其他图案、色彩设计要素的情形。评判被诉侵权设计额外增加的设计要素对于侵权判定是否产生实质性影响，既应当遵循“整体观察、综合判断”的原则，又应当充分考量授权外观设计的设计要点对整体视觉效果产生的影响。
首先，应当正确界定外观设计专利权的保护范围。外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。在确定外观设计专利权的保护范围以及侵权判断时，应当以图片或照片中的形状、图案、色彩设计要素为基本依据。就色彩设计要素而言，《专利法实施细则》第二十八条规定，外观设计专利请求保护色彩的应当在简要说明中写明。因此，简要说明中未明确请求保护色彩的，不应以专利图片或照片中的色彩来限定外观设计专利权的保护范围。但色彩如果在产品上有明暗、深浅变化形成图案的，可以视为图案设计要素，纳入外观设计专利权的保护范围。最高人民法院（2013）民申字第29号民事裁定对此已予明确。本案中，专利图片中仅涉及形状设计要素，因此应以形状设计作为涉案外观设计专利权的保护范围。
其次，外观设计专利与发明、实用新型专利的侵权判定原则不同。发明、实用新型专利侵权判定适用“全面覆盖原则”，即只要被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或等同的技术特征，即认定其落入了专利权的保护范围。外观设计专利与发明、实用新型专利不同，系依据整体视觉效果有无实质性差异来判断侵权是否成立，即不能仅评判被诉侵权设计是否采用了授权外观设计的全部设计要素，而应将被诉侵权设计增加的其他设计要素也纳入比对范围。
再次，判断外观设计是否构成相同或近似，应当遵循“整体观察、综合判断”的原则，并考虑创新部位的设计特征对整体视觉效果的影响。“整体观察”指外观设计的全部设计特征均应予以考虑，“综合判断”则更强调主视部分和创新部位等对整体视觉效果的影响。基于鼓励创新的专利法立法宗旨，外观设计的设计要点，即外观设计区别于现有设计的设计特征，相对于其他设计特征对于整体视觉效果更具影响，此即“创新标准”。“创新标准”的内容包括：（一）在被诉侵权设计采用了与授权外观设计相同或相近似的外观设计情形下，其额外增加的设计要素对于整体视觉效果一般不具有实质性影，最高人民法院（2013）民申字第29号民事裁定对此亦已明确。（二）在授权外观设计具有多个设计要点、被诉侵权设计包含了其中部分设计要点的情形下，则应当考虑被诉侵权设计所包含的设计要点在全部设计要点中的比重和影响，以及全部设计要点对产品外观设计的价值进行综合判断。（三）在被诉侵权设计未包括授权外观设计任何设计要点的情形下，一般应当推定被诉侵权设计与授权外观设计不构成相同或近似。（四）适用“创新标准”时，还应当考虑外观设计的创新程度和设计空间。在设计空间较大，授权外观设计属于首创性或创新程度较高的设计方案时，应当更为强调设计要点对整体视觉效果所具有的影响。当然，“创新标准”并非是对“整体观察、综合判断”原则的否定，而是在“整体观察、综合判断”原则的基础上，更为强调设计要点对整体视觉效果的影响权重。
本案中，涉案外观设计系单纯形状设计，其设计要点即在于其形状，在被诉侵权设计系采用了相似形状且额外增加了相关图案的情形下，应认为其额外增加的图案要素对于整体视觉效果一般不具有实质性影响。