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—评新疆某药业有限公司诉广东某科技保健品有限公司、乌鲁木齐某药业零售连锁有限责任公司不正当竞争纠纷案
作者：冯晓青
来源：冯晓青知识产权网
四、知名商品特有名称、包装、装潢保护的限制
与一般意义上的知识产权一样，知名商品特有名称、包装、装潢的保护也受到一定限制。对此，《审理不正当竞争案件应用法律解释》在第1条第2款规定，在不同地域范围内使用相同或者近似的知名商品特有的名称、包装、装潢，在后使用者能够证明其善意使用的，不构成《反不正当竞争法》第5条第（2）项规定的不正当竞争行为。因后来的经营活动进入相同地域范围而使其商品来源足以产生混淆，在先使用者请求责令在后使用者附加足以区别商品来源的其他标识的，人民法院应当予以支持。该规定表明，知名商品特有名称、包装、装潢的保护受地域性限制。这里的地域性不是针对一般意义上的知识产权限于授权的本国，而是限于特定的地域内。第2条第3款则作了与商标正当使用相类似的规定。
五、司法实践中知名商品特有名称、包装、装潢的制止不正当竞争保护
（一）宁夏某酒业有限公司诉宁夏某枸杞保健饮品有限公司仿冒知名商品特有名称、包装、装潢纠纷案[16]
在该案中，银川市中级人民法院经审理查明，宁夏红?枸杞酒系宁夏某酒业有限公司（以下简称宁夏某酒业公司）所属的宁夏某枸杞制品有限公司生产的产品，2001年9月18日上市。上市后宁夏某酒业公司先后投资3，300余万元在媒体进行广告宣传，产品畅销国内28个省、区、市并出口韩、日等国。2002年后，该酒销量逐年上升并先后获得宁夏“畅销食品”、“放心食品”、“名牌产品”等多项殊荣，在区内外具有一定的知名度。2001年4月、2002年6月，宁夏某酒业公司宁夏红?枸杞酒的“瓶子”、“包装盒”及“瓶贴”被授予外观设计专利权。2002年12月30日，宁夏红?枸杞酒被工商行政管理机关认定为知名商品，其名称、包装、装潢为特有。后宁夏某酒业公司发现宁夏某枸杞保健饮品有限公司（以下简称某枸杞保健饮品公司）生产的李泉牌宁夏红枸杞酒仿冒其产品的名称、包装和装潢，遂向原中卫县人民法院提起民事诉讼。2003年5月20日，中卫县人民法院作出（2003）卫民初字第158号民事判决，认定李泉牌宁夏红枸杞酒的酒瓶构成对宁夏某酒业公司宁夏红?枸杞酒酒瓶的仿冒，判令予以销毁。之后，某枸杞保健饮品公司将溜肩椭圆瓶改为平肩椭圆瓶后，继续生产、销售宁夏红枸杞酒。另查明，某枸杞保健饮品公司是依法登记注册并领取企业法人营业执照的酒类生产销售企业。其生产的主要产品为枸杞酒，名称虽然在瓶贴和包装盒上的字体排列与宁夏某酒业公司枸杞酒的字体排列有异，但与宁夏某酒业公司的名称相同，均为“宁夏红枸杞酒”。
银川市中级人民法院审理认为，宁夏某酒业公司生产的宁夏红枸杞酒为“知名商品”，其名称、包装、装潢特有。某枸杞保健饮品公司的枸杞酒与宁夏某酒业公司的同类产品名称一样。通体枸杞红色是两种产品的共同点，可认定某枸杞保健饮品公司的包装盒、瓶贴与宁夏某酒业公司的同类产品近似。宁夏某酒业公司、某枸杞保健饮品公司目前使用的酒瓶、瓶贴和包装盒均已取得外观设计专利，但某枸杞保健饮品公司是在后取得的权利，宁夏某酒业公司对宁夏红枸杞酒的名称、包装、装潢使用在先，依据有关法律规定的保护在先使用的原则，宁夏某酒业公司宁夏红枸杞酒在先使用的名称、包装、装潢应当受到优先保护。依照我国《反不正当竞争法》第5条（2）项、第20条、《专利法》第23条规定，判决如下：1．某枸杞保健饮品公司立即停止使用“宁夏红枸杞酒”或带有“宁夏红”、“红枸杞”字样的枸杞酒名称，并销毁带有上述字样的瓶贴、包装盒；2．某枸杞保健饮品公司立即停止使用底色为通体红色的与宁夏某酒业公司使用的瓶贴和包装盒相近似的瓶贴和包装盒；3．某枸杞保健饮品公司赔偿宁夏某酒业公司经济损失5万元，判决生效后10日内付清；4．驳回宁夏某酒业公司的其他诉讼请求。案件受理费2，960元，由某枸杞保健饮品公司负担。
一审宣判后，某枸杞保健饮品公司不服提起上诉，请求二审法院撤销原判。宁夏回族自治区高级人民法院认为，知名商品是指在特定市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品。宁夏某酒业公司生产的“宁夏红?枸杞酒”自面市以来，通过多种媒介对该产品进行了大量的广告促销和广泛的宣传报道，仅2002年的广告宣传费就为3，300多万元，产品销往国内28个省、区、市并出口韩、日等国，具有一定的销售规模，其质量也得到政府质监部门的肯定，较受消费者欢迎、信赖，在一定范围的市场上具有一定的知名度，为相关公众所知悉，应认定为知名商品。
宁夏红?枸杞酒是地名、颜色、通用名称的组合，由宁夏某酒业公司首先在市场使用，且自使用以来在广告促销、宣传报道、产品展示等方面均凸显宁夏红?枸杞酒名称，同时其产品也受到消费者的认可，消费者逐渐将宁夏红?枸杞酒与其生产经营者联系到一起，成为特定生产经营者的产品标识，有别于其他同类产品，形成了显著的区别性特征，可认定其名称、包装、装潢特有。
将某枸杞保健饮品公司生产的宁夏红枸杞酒与宁夏某酒业公司生产的宁夏红?枸杞酒进行比对。二者名称相同，二者名称中起主要识别作用的均是“宁夏红”三字，在隔离状态下比对，二者极易引起消费者混淆。两者的名称字数、组成要素完全相同，不同之处在于名称断句和字体排列上，在一般消费者施以普通注意力的情况下，这种差异是容易被忽略的，容易引起误认。在装潢方面，宁夏某酒业公司的“宁夏红?枸杞酒”外盒和瓶贴的全红底色最为醒目，覆盖了整个包装盒和酒瓶，商品识别作用明显。某枸杞保健饮品公司的“宁夏红枸杞酒”的外盒和瓶贴也采用了全红底色，色度相近，整体覆盖包装盒和瓶体的包装方式。宁夏某酒业公司产品的瓶贴和包装盒上的“宁夏红”三个字字体较大，颜色为黑色，手书体，横向排列。某枸杞保健饮品公司的产品也是凸显“宁夏”二字，颜色为黑色，加白边，手书体，横向排列。宁夏某酒业公司产品的外包装盒“宁夏红”周围配以白色线条图案。某枸杞保健饮品公司产品的外包装盒和瓶贴上的“宁夏”周围也配以淡黄线条的相同图案。宁夏某酒业公司产品的瓶盖是金黄色带竖齿旋转型，瓶盖顶部中间印有香山牌商标标识。某枸杞保健饮品公司产品的瓶盖顶部中间除商标标识外，其他造型、颜色、线条搭配相似。宁夏某酒业公司产品的外盒和瓶贴下方有较为浅淡的黑色山水背景。某枸杞保健饮品公司产品的外盒和瓶贴下方也有黑色山水背景衬托。在装潢设计构思上，后者对前者在主观上存在靠近故意，在字体、山水背景、线条图案、瓶盖等方面的差别不能起到让一般消费者在隔离状态下正确选购商品的作用，应认定为近似。在包装方面，二者外包装盒的尺寸、规格、材质、颜色、构图均相近似；酒瓶瓶体均为椭圆形瓶型，足以引起一般消费者混淆、误认。
综上所述，宁夏某酒业公司生产、销售的“宁夏红?枸杞酒”属知名商品，其名称、包装、装潢为其特有，应受法律保护。某枸杞保健饮品公司生产、销售的“宁夏红枸杞酒”的名称与宁夏某酒业公司的“宁夏红?枸杞酒”完全相同，包装、装潢在整体印象、要部特征、色彩搭配方面与宁夏某酒业公司生产、销售的“宁夏红?枸杞酒”相近似，使一般购买者施以普通注意力难以区分，足以产生误认或混淆，其行为已构成仿冒宁夏某酒业公司生产、销售的“宁夏红?枸杞酒”的名称、包装、装潢的不正当竞争，依法应承担相应的民事责任。尽管双方使用的酒瓶、瓶贴、包装盒均已取得外观设计专利，但宁夏某酒业公司是在先取得的权利，某枸杞保健饮品公司是在后取得的权利，宁夏某酒业公司对宁夏红?枸杞酒的名称、包装、装潢使用在先是无争议的事实。依据我国《专利法》第23条规定的保护在先使用的原则和最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第16条的规定，宁夏某酒业公司宁夏红枸杞酒在先使用的名称、包装、装潢应当受到优先保护。原判认定事实清楚，证据充分，适用法律准确，实体处理并无不当，上诉人的上诉理由不能成立。依照我国《民事诉讼法》第153条第1款（1）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2，960元，由某枸杞保健饮品公司承担。
在该案中，一、二审法院均认定宁夏红枸杞酒系“知名商品”。法院从该产品的市场销售情况、宣传报道、获得的名誉以及消费者的认可等方面认定宁夏红?枸杞酒成为宁夏某酒业公司有别于同类产品的显著性标识，因而可以成为认定其名称、包装、装潢特有。二审法院运用整体对比法和主要部分对比等判断商标近似的手段，仔细比较了上诉人和被上诉人枸杞酒产品在名称、包装和装潢方面的相似性，并得出结论认为一般购买者施以普通注意力难以区分，足以产生误认或混淆。同时，两审法院均注意到被告就酒瓶、瓶贴、包装盒均已取得外观设计专利的事实，但经查证认为原告就酒瓶、瓶贴、包装盒均取得外观设计专利在先，该案应同时适用保护在先权利的原则。基于这些考虑，法院认定某枸杞保健饮品公司构成了不正当竞争。
（二）兰州甲制药厂诉甘肃某医药保健品进出口公司、兰州乙制药厂商标专用权权属、侵权及不正当竞争纠纷案[17]
在该案中，法院经审理查明：兰州甲制药厂从1967年开始使用“岷山”商标。1979年10月，国家工商行政管理局商标局对其申请注册的“岷山”牌商标予以核准注册，颁发了商标注册证，注册号为117877。1993年3月，兰州甲制药厂又对其专用商标申请了续展注册。在国家外贸体制改革前，兰州甲制药厂由于没有进出口经营权，其生产的“岷山”牌中成药产品先后由中国某进出口公司上海市分公司、甘肃省某公司经营出口。1981年至1984年，甘肃省某公司在日本申请办理了“岷山”牌商标的注册手续，又委托香港德信行在马来西亚、新加坡等国申请办理了“岷山”牌商标的注册手续。在办理上述商标注册手续过程中，兰州甲制药厂均知情且予以协助。1985年4月，经原国家外贸部批准，甘肃某医药保健品进出口公司（以下简称某医保公司）成立，随之“岷山”牌中成药的出口业务从甘肃省某公司划出改由某医保公司经营。1992年间，某医保公司分别与甘肃省某进出口公司、香港德信行协商，受让了在日本、马来西亚、新加坡注册的“岷山”牌商标专用权。1991年3月，兰州甲制药厂为争取自营出口权，经与某医保公司协商并签订了“关于兰州甲制药厂挂户经营出口‘岷山’牌中成药业务的协议”。同年4月8日，甘肃省对外经济贸易委员会以（1991）甘经贸外字第194号文件批复，同意兰州甲制药厂在未取得进出口业务经营权之前，挂靠在某医保公司开展出口业务，实行独立核算，自负盈亏，挂户名称为甘肃某医药保健品进出口公司佛慈经营部。1992年2月25日，兰州甲制药厂与美国美威贸易公司合作成立了中外合作经营企业兰州某药业有限公司。兰州甲制药厂在兰州某药业有限公司取得对外经营出口权之后，与某医保公司就“岷山”牌商标国内外注册人不一致的情况多次协商，某医保公司均未予同意，双方遂发生纠纷。另查，兰州乙制药厂系1998年4月成立的一个综合性小型制药企业，隶属于某医保公司。该厂于1991年投产后，因其生产的“唐龙”牌中成药产品的包装、装潢等方面近似于兰州甲制药厂的“岷山”牌中成药产品的包装、装潢，故该产品在美国销售时，遭到兰州甲制药厂在美国代理商的抗议。兰州甲制药厂以商标侵权纠纷和不正当竞争纠纷为由向甘肃省高级人民法院起诉某医保公司与兰州乙制药厂，请求判令某医保公司将在日本、马来西亚、新加坡三国注册的商标专用权无偿交还兰州甲制药厂，制止两被告的不正当竞争行为，并要求其赔偿损失、赔礼道歉、消除影响。
甘肃省高级人民法院经审理认为，兰州甲制药厂自1959年起使用“岷山”牌商标至1979年10月经国家工商行政管理局商标局核准颁发注册证到现在，再无任何单位或个人获准在国内注册“岷山”牌商标。因此，“岷山”牌商标的所有权归属兰州甲制药厂。该院根据《商标法》第3条、《反不正当竞争法》第5条第（2）项、第20条等的规定，判决如下：1. “岷山”牌商标专用权归兰州甲制药厂所有。某医保公司应在决定生效后1个月内将“岷山”牌商标在国外（日本、马来西亚、新加坡等三国）的注册权移交佛慈制药厂。2. 兰州乙制药厂生产的“唐龙”牌中成药，因其使用近似于“岷山”牌产品特有的名称、包装、装潢，误导了消费者，侵害了兰州甲制药厂的合法权益，构成不正当竞争行为。兰州乙制药厂应在判决生效后，立即销毁全部仿冒包装物及印刷制品，停止销售原包装的“唐龙”牌中成药，直至改换全部包装、装潢。3. 兰州乙制药厂应在判决生效后主动在各侵权发生地通过新闻媒体公开向兰州甲制药厂道歉。
兰州乙制药厂不服甘肃省高级人民法院上述判决，向最高人民法院提起上诉。最高人民法院判决认为，兰州甲制药厂对权属问题的诉讼请求所依据的国家工商行政管理局和外经贸部的有关文件，不能作为变更境外商标注册人的法律依据。因此，兰州甲制药厂关于无偿交还商标专用权的诉讼请求，本院不予支持。兰州甲制药厂是“岷山”牌商品包装、装潢的最早使用人，其“岷山”牌商品在美国、东南亚等国家广泛销售，在相关消费者中具有知名度；其包装、装潢独特，属于特有的包装、装潢。根据我国《反不正当竞争法》第5条第（2）项规定，该包装、装潢应当受到法律保护。某医保公司在广交会上展销兰州乙制药厂生产的与“岷山”牌商品特有包装、装潢相近似的商品，构成不正当竞争，应当承担不正当竞争法律责任。本院根据《商标法》第38条第（1）项、《反不正当竞争法》第5条第（2）项、《民事诉讼法》第153条第1款第（2）项、第（3）项规定，判决如下：1. 撤销甘肃省高级人民法院（1997）甘经初字第22号民事判决第（1）项； 2. 变更甘肃省高级人民法院（1997）甘经初字第22号民事判决第（2）项为：兰州乙制药厂在本判决生效后，立即销毁全部与“岷山”牌药品包装、装潢相近似的“唐龙”牌药品包装、装潢，停止销售包装、装潢与“岷山”牌药品包装、装潢相近似的药品；3. 变更甘肃省高级人民法院（1997）甘经初字第22号民事判决第（3）项为：某医保公司在甘肃省省级报纸上向兰州甲制药厂公开赔礼道歉，其道歉内容须经本院审定；4. 某医保公司在本判决生效后立即停止出口擅自使用“岷山”牌商标的药品；5. 某医保公司赔偿兰州甲制药厂经济损失30万元，兰州乙制药厂对其中15万元承担连带赔偿责任。
该案除涉及仿冒知名商品特有名称、包装、装潢外，还涉及商标专用权归属等问题。就商标专用权归属而言，一审判决归兰州甲制药厂所有，二审法院则撤销了原判该项，原因是商标专用权属于权属问题，特别是针对国外的商标权归属，人民法院无权直接以判决形式改变。就仿冒知名商品特有名称、包装、装潢问题而言，两审法院均认为兰州甲制药厂“岷山”牌商品系知名商品，其包装、装潢独特，属于特有的包装、装潢，某医保公司在广交会上展销兰州乙制药厂生产的与“岷山”牌商品特有包装、装潢相近似的商品，构成不正当竞争。
（三）某8分钟国际洗涤集团有限公司、大庆市肇源县某公司诉某联合化工总厂、某市某洗涤产业有限公司不正当竞争纠纷上诉案[18]
在该案中，吉林省高级人民法院经审理认为：被告某联合化工总厂（以下简称某联化总厂）、某公司生产的第二代118高级加酶洗衣粉与原告大庆市肇源县某公司（以下简称大庆市某公司）、某8分钟国际洗涤集团有限公司（以下简称某国际公司）的第二代8分钟加酶洗衣粉的商标均经国家商标局注册，118洗衣粉其装潢突出的是“118”、“高级加酶洗衣粉”、“全新第二代”，而8分钟洗衣粉其装潢突出的是“8分钟”、“浸泡就干净”及人头像，此两种品牌的洗衣粉附在内外包装上的装潢的主要部分和整体形象均不相近似，一般消费者施以普通注意力能够予以区分，不会发生误认或混淆。“浸泡就干净”只是商品基本性能的描述，二原告对此不享有独占权，故二被告的行为不构成仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为。法院同时确认被告不构成虚假广告宣传行为。遂判决驳回大庆市某公司、某国际公司诉讼请求。案件受理费11万元由二原告负担。
某国际公司不服吉林省高级人民法院上述判决，向最高人民法院提起上诉。最高人民法院查明：8分钟洗衣粉自1992年以来，销量不断上升，在我国东北地区的消费者中知名度较高。还查明上诉人的8分钟加酶洗衣粉第二代与被上诉人的118高级加酶洗衣粉第二代的内包装袋和外包装箱的形状、规格、材质等均相同。双方在各自内外包装上均采用新设计的装潢，与各自原使用包装上的装潢不同。最高人民法院认为该案所涉主要问题之一即是被上诉人是否有仿冒知名商品特有名称、包装、装潢的行为。
该洗衣粉自1992年上市以来，市场规模不断扩大，在国内特别是东北地区的消费者中享有一定的知名度，已为相关公众所知悉，应当认定为知名商品。在上诉人使用的“8分钟洗衣粉”或者“8分钟加酶洗衣粉第二代”名称中，“洗衣粉”是通用部分，“加酶”是表示商品原料和功能特点的部分，“第二代”是表示商品型号系列的部分，这些部分无论单独或者组合使用均不能构成洗衣粉商品的特有名称，只有与既未被注册为洗衣粉商标也不属于洗衣粉的法定名称或者通用名称的“8分钟”组合后，才具有了显著区别性，可以作为知名商品的特有名称使用。在被上诉人使用的“118洗衣粉”或者“118高级加酶洗衣粉第二代”名称中，“118”属于非通用部分，也是其注册商标“四联118”的组成部分。将“118”与“8分钟”从文字、形状、发音等方面比较，均有显著区别，且“118”是数字组合，“8分钟”是时间概念，二者含义不同，也无联系，一般消费者施以普通注意力足以将二者区别而不会发生混淆或者误认。被上诉人并未使用与上诉人商品名称相近似的“牌号”，不存在仿冒上诉人知名商品特有名称的行为。
关于仿冒知名商品特有包装的问题。上诉人的8分钟加酶洗衣粉第二代与被上诉人的118高级加酶洗衣粉第二代的内外包装的形状、规格等虽然相同，但这种包装是同行业经营者所采用的普通包装，其不能成为上诉人商品的特有包装，上诉人的有关上诉主张亦不能成立。
关于仿冒知名商品特有装潢的问题。从上诉人的举证看，8分钟加酶洗衣粉第二代包装上的装潢是其在先使用的具有独创性的设计。被上诉人对此亦未提出异议。因此，可以认定该装潢属于上诉人知名商品的特有装潢。经观察：（1）该案所涉洗衣粉内包装袋只有两面视图，应当重点考察其正面图装潢是否近似并足以产生误导性后果。上诉人正面图主要部分是“8分钟加酶洗衣粉”名称、两处“浸泡就干净”的广告语和人头像，其中尤以“8分钟”三字以特大号红色字居于图案正中，非常突出、醒目，构成其正面图的视觉中心。被上诉人正面图主要部分是以黄色圆圈为衬底的“118高级加酶洗衣粉”名称、一处“浸泡就干净”的广告语和“全新第二代”的标注，其中尤以“118”三字以特大号红色字居于图案正中，非常突出、醒目，构成其正面图的视觉中心。双方正面图主要部分在整体上不相近似，其中虽然均有“浸泡就干净”的广告语且其表达色彩相同，但其在整体装潢中与“8分钟”、“118”这些最主要部分相比仍居于次要地位，也不会因此导致消费者的混淆或者误认。双方背面图除“浸泡就干净”的广告语相同外，洗衣图解及文字说明是依据国家标准所采取的通用标注方式，其他部分的内容也不相同。（2）本案所涉洗衣粉外包装箱具有六面视图，应当重点考察其主视图装潢是否近似并足以产生误导性后果。上诉人主视图主要部分是“8分钟洗衣粉”名称和“浸泡就干净”的广告语，其中尤以“8分钟”三字以特大号字体排列，非常突出、醒目，构成其主视图的视觉中心。被上诉人主视图的主要部分是以黄色圆圈为衬底的“118高级加酶洗衣粉”名称，其中尤以“118”三字以特大号字体居于图案正中，非常突出、醒目，构成其主视图的视觉中心。双方主视图主要部分明显不同。双方后视图均与各自主视图相同，其他视图主要部分的内容亦明显不同，且有关文字均以大号字书写，易于辨认。双方封口处图案色块种类虽然相同，但排列顺序不同，且其并非装潢主要部分。另外，双方内外包装上装潢的背景图案虽然均以蓝色为基调，但上诉人主要是“S”形水汽状，被上诉人则是水圈状，具有明显区别；装潢所用颜色虽然基本相同，但具体使用方式及排列组合等差异明显；虽然均使用有“国际香型”、“加酶”、“6－8件普通衣物”、“第2代”等词语，但这些均是依据国家标准所标注的表示商品的原料、功能、用途、型号等特点的词语，其本身不能成为商品名称的特有部分或者直接构成商品的特有装潢。以整体观察和隔离观察方式来观察，双方内包装袋和外包装箱装潢的主要部分和整体印象均不相近，一般消费者施以普通注意力即可区别，不会因此发生混淆或者误认。
该案和前述几个案例不同的是，一、二审法院判决均认为被告行为不构成仿冒知名商品特有名称、包装、装潢的不正当竞争行为。其主要理由是118洗衣粉其装潢突出的是“118”、“高级加酶洗衣粉”、“全新第二代”，而8分钟洗衣粉其装潢突出的是“8分钟”、“浸泡就干净”及人头像，被告品牌上的洗衣粉包装和装潢与原告的在主要部分和整体形象上不构成近似，不会引起消费者误认或混淆。特别是二审法院从双方当事人的涉案商品名称、包装和装潢进行了详细对比，得出的结论是普通消费者以一般注意力不会造成混淆。具体而言，在被上诉人使用的“118洗衣粉”或者“118高级加酶洗衣粉第二代”名称中，“118”属于非通用部分，也是其注册商标“四联118”的组成部分。通过从文字、形状、发音等方面比较“118”与“8分钟”， 均有显著区别，普通消费者不可能对两者的关系发生混淆或者误认。被上诉人不存在仿冒上诉人知名商品特有名称的行为。就包装而言，法院认为被上诉人的118高级加酶洗衣粉第二代与被上诉人的产品内外包装的形状、规格相同属于同业普通包装，也不构成侵害上诉人商品的特有包装。就被上诉人的装潢而言，尽管是其在先使用的具有独创性的设计，但以整体观察和隔离观察方式来观察，双方内包装袋和外包装箱装潢的主要部分和整体印象均不相近，法院认为消费者施以普通注意力也不会发生混淆。二审最高人民法院最终以虚假宣传判决被告不正当竞争行为成立，但否认了仿冒知名商品特有名称、包装和装潢的不正当竞争。
（四）哈尔滨某顺峰餐饮有限公司诉刘某擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷上诉案[19]
在该案中，哈尔滨市中级人民法院认定了以下事实：哈尔滨某顺峰餐饮有限公司（以下简称某餐饮公司）在各种媒体上进行了大量的广告宣传，获得了国家特级酒店、黑龙江省百强私营企业等多项荣誉。某餐饮公司与加盟连锁店订立的《哈尔滨顺峰肥牛火锅连锁店一次性特许加盟合同》中约定：加盟连锁店有偿使用某餐饮公司的商标、品牌、标识和必要的技术秘密；加盟连锁店按照某餐饮公司的统一要求装饰店面、布置内饰、制作服装，维护连锁店的品牌形象，不得授权他人加盟，未经某餐饮公司同意，不得开设第二家分店。某餐饮公司及其加盟连锁店字号中有“顺峰肥牛火锅”、“顺峰肥牛”、“顺峰”等字样；店面使用“顺峰肥牛”、“顺峰肥牛火锅”、“顺峰”、“顺峰火锅”等宣传语；服务人员的服装为粉色的套装，搭配白色的领子和围裙；营业场所和餐具等以白色系为主。某餐饮公司使用的《食谱》封面印有“顺峰饮食集团”、“食谱”、“顺峰肥牛”等字样。刘某经营的某县某顺峰肥牛火锅店，牌匾上的文字为“新世纪顺峰肥牛火锅”，其中“顺峰肥牛”使用红色大号文字突出醒目，“新世纪”和“火锅”在牌匾两侧，使用浅色相对较小文字。刘某经营的某县某顺峰肥牛火锅分店，牌匾上的文字为红色“新东方顺峰肥牛火锅”，其中“顺峰肥牛火锅”使用大号字突出醒目，“新东方”在牌匾左侧边缘，相对很小；服务人员的服装为粉色的套装，搭配白色的领子和围裙；营业场所和餐具等以白色系为主。某县某顺峰肥牛火锅分店使用的《食谱》有两种，一种为精装本，封面印有“顺峰肥牛火锅”、“食谱”、“顺峰肥牛”等字样，封面的颜色和文字的位置、字体、大小与某餐饮公司的《食谱》相同，其中的菜品和价格与某餐饮公司的《食谱》基本相同；另一种为简装本，封面印有“新东方顺峰肥牛火锅”、“食谱”字样，其中的菜品和价格与某餐饮公司的《食谱》基本相同。刘某认可，在其经营的某县某顺峰肥牛火锅店担任经理的徐甲，曾以徐乙的名字在某餐饮公司工作多年，担任过楼层主管、餐饮部部长、前厅经理。
哈尔滨市中级人民法院认为该案争议的焦点是：1. “顺峰肥牛火锅”是否属于某餐饮公司知名商品特有的名称，其所使用的装潢是否属于某餐饮公司知名商品特有的装潢；2. 刘某在经营中是否使用了与“顺峰肥牛火锅”相同或近似的知名商品特有的名称及其装潢，构成侵权。
哈尔滨市中级人民法院指出，最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第3条规定：由经营者营业场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象，可以认定为《反不正当竞争法》第5条第（2）项规定的“装潢”。某餐饮公司自1997年起就经营肥牛火锅，经过长期经营和持续宣传，其提供的“顺峰肥牛火锅”餐饮服务受到相关公众的欢迎，获得了国家特级酒店等多项荣誉。“顺峰肥牛火锅”已成为某餐饮公司知名商品特有的名称，其营业场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等组合在一起，构成具有独特风格的整体营业形象，属于某餐饮公司知名商品特有的装潢。
刘某在某餐饮公司及其加盟连锁店的“顺峰肥牛火锅”餐饮服务已成为知名商品之后，经营某县某顺峰肥牛火锅店及其分店，在相同的餐饮服务上，使用“顺峰肥牛火锅”作为企业字号；在牌匾上突出使用与某餐饮公司知名商品特有名称相同的“顺峰肥牛火锅”字样；使用与某餐饮公司基本相同的《食谱》，使用与某餐饮公司基本一致的服务人员服装和营业场所装饰及营业用具等，其营业用具的式样、营业人员的服饰等整体营业形象在视觉上形成与某餐饮公司基本一致的装潢，以相关公众的一般注意力，足以使相关公众产生混淆误认。刘某经营的某县某顺峰肥牛火锅店的经理曾在某餐饮公司工作多年并担任过业务主管，对某餐饮公司知名商品特有的名称和装潢及其运作有清楚、充分的了解，刘某不能证明系善意使用某餐饮公司知名商品特有的名称和装潢。应判定刘某侵犯了某餐饮公司知名商品特有的名称和装潢，构成不正当竞争侵权。刘某应立即停止侵权，赔偿某餐饮公司的经济损失。法院判决如下：1. 刘某于判决生效之日起立即停止侵犯某餐饮公司知名商品特有的名称和装潢的不正当竞争侵权行为；2. 刘某赔偿某餐饮公司经济损失15万元，于判决生效之日起10日内付清。
刘某不服上述判决而提起上诉。黑龙江高级人民法院经审查对原审判决认定事实予以确认。
关于“顺峰肥牛火锅”及相关装潢是否属于知名商品特有名称、装潢的问题。由于不同经营者经营的商品存在质量、服务等方面的差异，具有不同的商品声誉，消费者往往根据每一商品的特有名称、包装、装潢等标志，在同类商品中区别不同的商品经营者，选择特定的商品，尤其是在市场上有一定的良好知名度并为相关公众所知悉的知名商品。知名商品特有的名称、包装、装潢受《反不正当竞争法》的保护。某餐饮公司在该案中提供的有关其经营时间、获得荣誉、广告宣传、加盟连锁的经营方式等证据，足以证明其经营的“顺峰肥牛火锅”餐饮服务已经具有一定的市场知名度和较好的声誉，故应认定某餐饮公司经营的“顺峰肥牛火锅”餐饮服务属于知名商品。认定商品的特有名称、包装、装潢，应当从整体上考察其是否成为明显区别于其他同类商品的特定标识，以其是否具有表示特定商品的市场含义为依据进行判定，而不能仅仅依据商品名称的文字是否有创造性或者将其文字组合割裂后加以判断。某餐饮公司及其加盟连锁店在经营餐饮服务过程中长期使用“顺峰肥牛火锅”等基本一致的名称、宣传用语以及店面装饰、店匾样式、内饰布置、菜谱配系、汤汁制作技术、服务人员服装等整体形象，已经被相关公众所普遍知悉，使消费者将“顺峰肥牛火锅”的名称及其相关的装潢与某餐饮公司提供的餐饮服务形成特定的联系，成为识别商品来源的重要标志，故原审判决认定“顺峰肥牛火锅”属于某餐饮公司知名商品特有的名称，其营业场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等组合属于某餐饮公司知名商品特有的装潢正确，应予维持。刘某将“顺峰肥牛火锅”中的三个词割裂开来，以“顺峰”系注册商标、“肥牛”、“火锅”系商品通用名称为由主张“顺峰肥牛火锅”不属于知名商品特有名称，不能成立。
关于刘某在经营中使用“顺峰肥牛火锅”及相关装潢是否与某餐饮公司“顺峰肥牛火锅”相关装潢相同或近似，并足以造成相关消费者误认的问题。刘某经营的某县某顺峰肥牛火锅店的经理曾在某餐饮公司工作多年并担任过业务主管，应当知道某餐饮公司使用的特有名称、装潢、连锁经营方式及其在市场上的知名度。刘某经营的某县某顺峰肥牛火锅店及其分店作为与某餐饮公司提供同类餐饮服务的同业竞争者，没有规范使用其名称字号，而是未经许可擅自在牌匾上突出使用与某餐饮公司知名商品特有名称相同的“顺峰肥牛火锅”字样；其使用的《食谱》、营业用具式样、营业人员的服饰等与某餐饮公司的整体营业形象在视觉上基本一致，足以使相关公众产生混淆，将其误认为与某餐饮公司经营的“顺峰肥牛火锅”具有许可使用或者关联关系。刘某的上述行为构成了《反不正当竞争法》所禁止的仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争，依法应当承担民事责任。原审判决认定刘某应立即停止侵权并赔偿某餐饮公司的经济损失正确，确定的赔偿数额并无不当。刘某上诉主张其经营场所的整体效果来源于自己的创意，没有事实根据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照我国《民事诉讼法》第153条第1款第（1）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
该案涉及知名服务特有名称及其装潢制止不正当竞争的问题。一、二审法院认定的事实、观点及判决结果均相同。一审法院将该案的焦点问题概括是“顺峰肥牛火锅”是否属于某餐饮公司知名商品特有的名称，其所使用的装潢是否属于某餐饮公司知名商品特有的装潢，以及刘某在经营中是否使用了与“顺峰肥牛火锅”相同或近似的知名商品特有的名称及其装潢，构成侵权。在该案中，一审法院从原告获得国家特级酒店等多项荣誉等事实认定“顺峰肥牛火锅”已成为某餐饮公司知名商品特有的名称，并根据《审理不正当竞争案件应用法律解释》第3条规定，认定其营业场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等组合在一起，构成具有独特风格的整体营业形象，属于某餐饮公司知名商品特有的装潢。根据《反不正当竞争法》第5条第（2）项规定，原告有权禁止对其知名商品特有名称和装潢的仿冒行为。法院经确认案件事实，认定被告牌匾上的文字为“新世纪顺峰肥牛火锅”，其中“顺峰肥牛”使用红色大号文字突出醒目。而且，其使用的《食谱》、服务人员服装和营业场所装饰及营业用具等，均与原告的基本一致，普通消费者施以一般的注意力即足以被造成混淆。被告刘某却不能提供其善意使用的证据，特别是考虑到刘某经营的某县某顺峰肥牛火锅店的经理曾在某餐饮公司工作多年并担任过业务主管，更使法院确信被告有故意搭便车之嫌。二审法院肯定了一审认定的事实和观点，并指出认定商品特有名称、包装、装潢，“应当从整体上考察其是否成为明显区别于其他同类商品的特定标识，以其是否具有表示特定商品的市场含义为依据进行判定，而不能仅仅依据商品名称的文字是否有创造性或者将其文字组合割裂后加以判断”，从而否认了上诉人提出的“顺峰肥牛火锅” 系商品通用名称的抗辩理由。该案对于如何认定服务行业适用《反不正当竞争法》第5条第（2）项，提供了比较典型的实践素材。
（五）广西某古岭酒厂诉柳州某糖酒食品有限责任公司侵犯知名商品特有名称、包装、装潢纠纷案[20]
在该案中，柳州市中级人民法院经审理查明：广西某古岭酒厂于1990年8月开始研制生产并销售“古岭神酒”， 1991年10月20日该厂生产的“古岭神酒”取得了“古”注册商标，2001年8月21日获准续展注册，有效期限至2011年10月19日。2002年6月广西壮族自治区人民政府授予广西某古岭酒厂生产的“古岭牌古岭酒”为2001年度广西优质产品，2003年3月广西壮族自治区质量技术监督局授予广西某古岭酒厂生产的“古岭牌古岭系列动植物酒”为广西名牌产品，并颁发了《广西名牌产品证书》，2004年12月广西壮族自治区工商行政管理局认定“古”商标具有广西著名商标资格，并颁发了《广西著名商标资格证书》。此外，广西某古岭酒厂生产并面向全国销售的“古岭神酒”，系酒精度为35%（v/v）、净含量为75ml的杯装酒，从1990年生产销售至今，“古岭神酒”在国内市场上已具有一定知名度，为相关公众所知悉。
柳州某糖酒食品有限责任公司（以下简称某糖酒食品公司）于2004年9月接受“杯古岭”注册商标持有人蔡某的委托，开始生产注册商标为“杯古岭”，产品名称为“杯古岭神酒”，酒精度为35%（v/v）、净含量为75ml的杯装酒。“杯古岭神酒”产品所使用的包装酒杯的外观、大小以及酒杯上使用的文字、标识等均与广西某古岭酒厂生产的“古岭神酒”所使用的包装酒杯、装潢极为近似。2004年10月，由某糖酒食品公司生产的“杯古岭神酒”已在广东省的深圳市、惠州市等地进行销售。“杯古岭神酒”第二代产品与第一代产品包装酒杯容量及外形大小相一致、产品名称的衬底及杯盖的颜色虽然不同，但酒杯的外形、装潢、文字标识仍相近似，即某糖酒食品公司生产的“杯古岭神酒”第二代产品所使用的包装酒杯、装潢仍与广西某古岭酒厂生产的“古岭神酒”所使用的包装酒杯、装潢相近似。
柳州市中级人民法院认为，商品的名称、包装、装潢与商标一样，属于商品的识别标志，知名商品特有的名称、包装、装潢是我国《反不正当竞争法》第5条第（2）项禁止的仿冒行为所仿冒的对象。在不正当竞争行为中，与他人的商品相“近似”，是指因袭他人知名商品名称、包装、装潢的主要部分，加以不妨碍总体形象的增删或变动，使购买者在购买时施以普通注意力而产生混同或误认的情形。“古岭神酒”系由广西某古岭酒厂于1990年研制成功并取得了“古”注册商标，酒精度为35%（v/v），净含量为75ml的杯装酒。“古岭神酒”其商品名称、包装、装潢均非“酒”类商品所通用，系属广西某古岭酒厂在先使用，故为广西某古岭酒厂所特有。“古岭神酒”亦被认定为广西优质产品和名牌产品；“古”商标被认定为广西著名商标。作为广西优质产品和名牌产品的“古岭神酒”，经过在广西区内外长期广泛的销售，已在国内市场上具有一定的知名度，为相关公众所知悉，应认定为知名商品；根据我国《反不正当竞争法》第5条第（2）项的规定，“古岭神酒”特有的商品名称、包装、装潢应受法律保护。
“杯古岭神酒”系某糖酒食品公司于2004年9月接受“杯古岭”注册商标持有人蔡某的委托而生产的酒精度为35%（v/v），净含量为75ml的杯装酒。因某糖酒食品公司生产“杯古岭神酒”所使用的商品名称、包装酒杯、装潢等均与广西某古岭酒厂在先使用并特有的“古岭神酒”的商品名称、包装酒杯、装潢相近似（第二代“杯古岭神酒”所使用的包装酒杯、装潢也仍与“古岭神酒”所使用的包装酒杯、装潢相近似），“杯古岭神酒”进入国内市场上销售，在客观上使社会公众对广西某古岭酒厂和某糖酒食品公司的产品产生混淆，从而淡化了广西某古岭酒厂知名商品的商业标识。“杯古岭神酒”的销售，在一定程度上挤占了“古岭神酒”的市场，分割了广西某古岭酒厂的利益。因此，某糖酒食品公司生产“杯古岭神酒”并让其进入与“古岭神酒”同一销售领域内进行销售，实属搭乘广西某古岭酒厂知名商品的便车，其行为既破坏了市场竞争秩序，又损害了知名商品经营者和消费者的合法利益，妨碍了知名商品进一步开拓市场和提高竞争的能力。被告某糖酒食品公司的行为违背了公平竞争、诚实信用的法律原则，已构成对原告广西某古岭酒厂“古岭神酒”的不正当竞争。
一审法院依照我国《民法通则》第134条第1款第（1）项、第（7）项、《反不正当竞争法》第2条第1款、第5条第（2）项、第20条第1款规定，判决如下：1. 禁止被告某糖酒食品公司使用“杯古岭神酒”的产品名称；2. 被告某糖酒食品公司立即停止对原告广西某古岭酒厂不正当竞争行为；3. 被告某糖酒食品公司赔偿原告广西某古岭酒厂人民币10，000元。
某糖酒食品公司不服一审判决，请求撤销上述判决。广西壮族自治区高级人民法院经审理查明一审判决认定的事实属实，并另查明了相关事实。二审法院判决认为，应该认定被上诉人广西某古岭酒厂生产、销售的古岭神酒为知名商品。商品是否知名属于事实问题，通常应当考虑相关公众对该商品的知晓程度，已在市场上的销售时间和市场占有率，以广告或者其他方式宣传该商品的资金投入、持续时间、程度和地理范围，该商品在权威性评奖评优中获奖记录等因素进行综合判断。从该案事实可以认定，广西某古岭酒厂生产、销售的古岭神酒在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉，应该认定为知名商品。同时，被上诉人广西某古岭酒厂生产、销售的古岭神酒名称及其包装、装潢是其所特有，其专有使用权应该受到法律的保护。知名商品特有的名称是指知名商品独有的与通用名称有显著区别的商品名称。广西某古岭酒厂生产、销售的古岭神酒该商品名称是酒类产品中独一无二的名称，上诉人某糖酒食品公司未能举出相关的证据予以否认，故应该认定为广西某古岭酒厂所特有，广西某古岭酒厂对该名称享有专用权。古岭神酒所使用的包装即郁金香花形酒杯不属于酒类的通用包装，亦为广西某古岭酒厂所特有。古岭神酒酒杯的装潢比较独特，首先是酒杯正面的注册商标标识、商品名称及生产厂家等各部分的布局合理，其次“古岭神酒”这几个字以行书书写，白底红字，犹为醒目，与红色的易拉盖及棕色的酒搭配相得益彰，具有鲜明的特色，亦应该认定为其所特有的装潢。
二审法院认为，被控侵权产品“杯古岭神酒”的名称、包装、装潢与知名商品古岭神酒的名称、包装、装潢相近似：被控侵权产品“杯古岭神酒”与“古岭神酒”相比，名称只有一个字之差，极其相似；其包装酒杯大小一样，均是75 ml，且酒杯都是呈郁金香花之形状，虽然杯身和底座之间连接方式略有区别，即“古岭神酒”杯身和底座之间呈光滑的圆弧状，“杯古岭神酒”杯身和底座之间有一个或三个环状凸起，但这些细微的区别并不能改变两者之间的相似性；其装潢即酒杯上商标标识所处的位置、产品名称的书写方式、字体大小、颜色搭配等也相近似，一般消费者在购买时施以一般的注意力，很难将被控侵权产品“杯古岭神酒”与“古岭神酒”的名称、包装、装潢区分开来，造成和知名商品古岭神酒相混淆，使消费者误认为“杯古岭神酒”就是知名商品古岭神酒。因此，上诉人某糖酒食品公司生产、销售被控侵权产品“杯古岭神酒”的行为已侵犯了广西某古岭酒厂对其知名商品古岭神酒特有的名称、包装、装潢的专有使用权，已构成不正当竞争，应承担侵权民事责任。二审法院判决如下：1. 维持柳州市中级人民法院（2005）柳市民三初字第3号民事判决的第（3）项，即柳州市某糖酒食品有限责任公司赔偿广西某古岭酒厂人民币10，000元；2. 撤销柳州市中级人民法院（2005）柳市民三初字第3号民事判决的第（1）项和第（2）项；3. 上诉人某糖酒食品公司生产销售的“杯古岭神酒”侵犯了被上诉人广西某古岭酒厂对其知名商品“古岭神酒”特有的名称、包装、装潢的专有使用权。上诉人柳州市百年糖酒食品有限责任公司应在本判决发生法律效力之日起，立即停止使用与被上诉人广西某古岭酒厂的知名商品“古岭神酒”特有的名称、包装、装潢相近似的“杯古岭神酒” 的名称、包装、装潢。
该案中，一、二审法院均认为某糖酒食品公司的行为构成了违反《反不正当竞争法》第5条第（2）项规定的仿冒知名商品特有名称、包装、装潢的不正当竞争行为。其判决的基本的思路是：从查证的案件事实看，“古岭神酒”系广西优质产品和名牌产品，在国内市场上具有一定的知名度，为相关公众所知悉，应认定为知名商品；“古岭神酒”其商品名称、包装、装潢系广西某古岭酒厂在先取得的特有的名称、包装、装潢，而非酒类商品所通用；某糖酒食品公司生产“杯古岭神酒”所使用的商品名称、包装酒杯、装潢等均与广西某古岭酒厂在先使用并特有的“古岭神酒”的商品名称、包装酒杯、装潢相近似，足以使相关消费者在市场上造成混淆。根据《反不正当竞争法》第5条第（2）项的规定看，应属于仿冒知名商品特有名称、包装、装潢的行为。不过，值得注意的是，二审法院撤销了一审法院关于“禁止被告某糖酒食品公司使用‘杯古岭神酒’的产品名称”的内容，原因是，“我国反不正当竞争法并没有禁止经营者生产相关的产品，只要不使用与知名商品特有的名称、包装、装潢相同或相近似的名称、包装、装潢即可”。笔者认为二审的观点更为妥当。另外，在判决内容上，二审法院还撤销了一审判决第（2）项“被告某糖酒食品公司立即停止对原告广西某古岭酒厂不正当竞争行为”。笔者认为这倒不是因为该项判决有误，而是以新的判决第（3）项替代，显示了该案制止不正当竞争的实质内容，从而使判决的执行更具有操作性。
（六）济南某酿酒有限责任公司诉程某不正当竞争纠纷案[21]
济南市中级人民法院经审理查明：济南某酿酒有限责任公司（以下简称济南某酿酒公司）是山东省著名的白酒生产企业，其主导产品为趵突泉特酿系列白酒。该公司2001年至2006年，分别被不同主管部门授予山东省著名商标、山东省白酒行业十大品牌、济南市市酒、中国白酒工业十大区域优势品牌等荣誉称号。另外，2005年9月9日，济南市中级人民法院（2005）济民三初字第31号民事判决认定济南某酿酒公司使用在白酒产品上的“趵突泉”文字图形组合商标为驰名商标。
济南某酿酒公司生产、销售的34度精品趵突泉特酿，其包装盒为长方体，四面主色调为上黄下暗红色，上装饰方框横线内印有祥云图案，前、后视图和左、右视图分别相同，前视图中间方框内印有趵突泉三个字，上部有趵突泉图文组合商标，下部暗红色图案中隐有趵突泉凉亭实景图；左视图上部印有“趵突泉特酿”五个字，并以红、黄两色区别，下部暗红色图案中印有虎头图案。济南某酿酒公司的上述包装装潢自1995年起用于34度精品趵突泉牌趵突泉特酿。济南某酿酒公司生产、销售的34度趵突泉特酿，其包装盒采用两色设计，上部金黄色下为暗褐色，两色在图案下部有交叉，前、后视图和左、右视图分别相同。前视图上部有“中国山东”字样，趵突泉图文组合商标位于中国与山东之间，中部为一扇形图案，以暗褐色为背景，“趵突泉”三字金色凸印于上，下部有一凉亭图案。济南某酿酒公司的上述包装装潢自2004年起用于趵突泉牌趵突泉特酿。
济南市中级人民法院认为，双方诉争的焦点在于：济南某酿酒公司的涉案商品是否属于知名商品，其装潢是否特有，济南某酿酒公司、程某涉案商品的装潢是否相近似并使购买者误认。济南某酿酒公司作为山东省著名的白酒生产企业，其生产、销售趵突泉特酿系列白酒有较长的历史，获得过政府和消费者组织的各种奖项，在济南地区甚至山东省内白酒消费者中拥有相对固定的消费群体，具有良好的声誉，其趵突泉特酿系列白酒可以认定为知名商品。
知名商品的特有装潢是指不为相关商品所通用，并具有显著区别性特征，为识别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。该案济南某酿酒公司涉案商品的装潢包括34度精品趵突泉特酿包装装潢和34度趵突泉特酿包装装潢，对于上述装潢是否属于济南某酿酒公司特有，在济南某酿酒公司已经举证证明涉案商品为知名商品和涉案装潢使用时间的前提下，否定上述装潢为济南某酿酒公司特有成为程某的抗辩义务。因程某未能有效证明在济南某酿酒公司使用涉案装潢之前已有相同或近似的装潢公开使用，故法院认定济南某酿酒公司的涉案装潢是特有的，其图案、文字、色彩及其搭配具有显著性，对于消费者区别和选择商品具有标示和引导作用。对比装潢时，应当坚持整体观察和隔离观察的方法，除考虑文字内容、含义等以外，还要考虑其色彩、排列顺序、字体和字形大小等在整体装潢中的地位和作用，考虑其是否影响该商品的识别性。程某所使用的涉案装潢分别与济南某酿酒公司主张权利的装潢对应比较，虽均存在区别点，但从整体比对看，其装潢所表达的视觉中心部分及整体风格与济南某酿酒公司的装潢是相近似的，消费者在隔离观察的条件下足以造成误认和误购。
济南市中级人民法院认为，济南某酿酒公司和程某，二者注册经营场所均位于济南市历城区仲宫镇，主营业务均为白酒生产、销售，产品的主要消费市场在济南地区，二者具有明显的竞争关系。程某仿冒济南某酿酒公司知名商品的特有装潢，使消费者误认、误购，构成不正当竞争。法院依照我国《反不正当竞争法》第5条第（2）项、第20条的规定，判决如下：1. 程某立即停止使用与济南趵突泉酿酒有限责任公司34度精品趵突泉特酿和34度趵突泉特酿特有装潢相近似的装潢，销毁侵权包装装潢物；2. 程某于本判决生效之日起10日内赔偿济南趵突泉酿酒有限责任公司经济损失30万元。案件受理费10，112元，由济南某酿酒公司负担4，000元，由程某负担6，112元。
一审判决后，程某不服提起上诉，请求依法撤销一审判决，驳回济南某酿酒公司的诉讼请求。二审山东省高级人民法院查明的事实与原审法院查明的事实一致。法院认为，根据已查明的事实，济南某酿酒公司是山东省著名的白酒生产企业，其生产、销售的趵突泉特酿系列白酒产品在山东省享有盛誉，为相关消费者所知悉，应认定为知名商品，其产品包装装潢若无相反证据，应认定为特有包装装潢。关于程某是否构成不正当竞争的问题，通过整体比对与隔离观察，可以看出，程某生产、销售的34度精品趵特白酒包装盒体为长方体，主色调为金黄色和暗褐色两种，色彩搭配为上黄下褐，盒体正面中上部布有扇形图案，其中以暗褐色为底色，突出金黄色文字，扇形图案上部标有暗褐色“中国山东”字样；34度精品趵特源特酿白酒包装盒体同为长方体，主色调为黄色和暗红色两种，色彩搭配为顶红、上黄与下红，盒体四面顶部在红色底色上印有黄色装饰方框及祥云图案，盒体正面中部布有菱形图案，其中以暗红色为底色，突出黄色文字，盒体侧面在黄色底色上布有长方形图案，其中色彩搭配为左黄底红字、右红底褐字。上述包装装潢在盒体结构、色彩搭配、装饰图案、图形位置、字体和字型大小与济南某酿酒公司的34度趵突泉特酿系列白酒呈现出同样的风格，视觉效果近似，在隔离的状态下，足以造成相关消费者的混淆，将该两种产品误认为济南某酿酒公司的34度趵突泉特酿系列产品。因此，程某关于产品包装区别明显的抗辩理由不能成立，并且是否使相关消费者误认并不以实际误认为条件，只要有误认的可能性即可认定。二审法院还就一审关于损害赔偿的判决是否适当进行了评判。法院依照《民事诉讼法》第153条第1款（1）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10，112元，由程某负担。
在该案中，二审法院维持了一审法院被告构成不正当竞争行为并承担民事赔偿责任的判决。在一审中，法院强调了原告济南某酿酒公司使用涉案装潢具有在先性，而被告不能提出相反的证据加以反驳。尽管《反不正当竞争法》第5条第（2）项的适用不需要考虑当事人之间是否存在竞争关系，但一审中还是将程某与济南某酿酒公司在同一地域存在竞争关系作为重要的事实提出，这样自然可以更加确信被告行为的不正当竞争性质。除了认定原告涉案商品属于知名商品，其装潢为特有外，一审法院还强调了从整体观察被告使用的涉案装潢是否与原告的涉案装潢相近似，法院得出的结论是“虽均存在区别点，但从整体比对看，其装潢所表达的视觉中心部分及整体风格与济南某酿酒公司的装潢是相近似的，消费者在隔离观察的条件下足以造成误认和误购”，从而确信被告仿冒行为成立。二审法院则以整体比对与隔离观察之方法，对原被告涉案产品装潢进行了细致的对比，认定两者的包装装潢在盒体结构、色彩搭配、装饰图案、图形位置、字体和字型大小上均构成近似。值得注意的是，二审法院还强调“是否使相关消费者误认并不以实际误认为条件，只要有误认的可能性即可认定”，这是对《反不正当竞争法》第5条第（2）项的正确适用。
（七）北京某制药厂诉北京某药店、山西某生物制品股份有限公司不正当竞争纠纷案[22]
在该案中，北京市第一中级人民法院审理查明：1994年1月21日，卫生部药政管理局批准北京某制药厂将“可立停”用作其生产的“磷酸苯丙哌林口服溶液”（以下简称口服液）的商品名。2003年2月，国家食品药品监督管理局对北京某制药厂重新颁发药品注册证，批准其在该口服液上继续使用“可立停”商品名。北京某制药厂自2001年10月至2004年10月期间，多次在《中国医药报》上刊登“可立停”口服液文字广告。
1999年3月17日，山西省卫生厅批准山西某生物制品股份有限公司（以下简称某生物制品公司）生产的通用名为“复方美沙芬糖浆”（以下简称糖浆）的糖浆增加“可立停”为商品名称。某生物制品公司自1999年11月起，投入大量资金在中央电视台《体育频道》和全国26家地方电视台对其“可立停”糖浆进行广告宣传。某生物制品公司生产的晋康牌“可立停”糖浆被评为2001年山西省标志性名牌产品，并被认定为2001年山西省名牌产品等。北京某制药厂向一审法院起诉称：其在依法取得了“可立停”商品名的专有使用权后，十多年来凭借“可立停”的显著疗效以及市场宣传和销售，“可立停”已成为知名商品的特有名称。某生物制品公司未经有权机关批准，擅自将“可立停”作为其生产的“复方美沙芬糖浆”的商品名，显著标示于该药品的外包装和说明书上，故意混淆该药品与北京某制药厂的知名商品“可立停”。某生物制品公司非法使用“可立停”商品名的行为侵犯了北京某制药厂对“可立停”所享有的知名商品特有的名称权。北京某药店不履行注意义务，销售某生物制品公司生产的非法使用“可立停”商品名药品的行为，也构成了对北京某制药厂合法权益的侵害。
北京市第一中级人民法院认为：某生物制品公司在1999年就开始在其糖浆药品上使用“可立停”商品名称， 其“可立停”糖浆于2001年被评定为山西省标志性名牌产品。故北京某制药厂应举证证明其“可立停”口服液至少在2000年前就已通过在先使用成为全国的知名商品，但北京某制药厂的现有证据不能证明其“可立停”口服液自1994年至2000年期间已通过在先销售成为全国的知名商品。由此，其“可立停”商品名称也不能被认定为知名商品的特有名称。因此，对北京某制药厂关于其“可立停”口服液为知名商品，“可立停”为该知名商品的特有名称的主张不予支持。法院依照《反不正当竞争法》第5条第（2）项，《民事诉讼法》第64条第1款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条规定，判决驳回北京某制药厂的诉讼请求。
北京某制药厂不服，向北京市高级人民法院提起上诉。法院认为：该案二审的争议焦点主要为 “可立停”是否系知名商品特有的名称；某生物制品公司能否在其糖浆药品上使用“可立停”商品名称。该案某生物制品公司虽然在其糖浆药品上以注册商标的方式使用了“可立停”字样，但是，判断“可立停”文字是商标标识，还是药品商品名称，应以相关消费者的认知为标准。某生物制品公司在使用“可立停”文字时，虽然在右上角标注有“TM”符号，但因“可立停”文字的位置、字体和颜色比通用名称愈酚甲麻那敏糖浆更突出和显著，使消费者误认为该药品的名称为“可立停”。因此，应认定某生物制品公司是以该药品商品名称的方式使用“可立停”文字。
依据《反不正当竞争法》第5条第（2）项的规定，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，构成不正当竞争行为。在认定知名商品时，应当考虑相关公众对该商品的知晓程度、销售时间及市场占有率，并结合该商品在广告宣传方面投入的资金、宣传时间及地域范围等因素进行综合判断。认定“特有商品的名称、包装、装潢”还应当依照使用在先的原则予以认定。某生物制品公司于1999年就在其糖浆药品上使用“可立停”商品名称并投入大量资金在中央及地方26家电视台进行广告宣传。北京某制药厂对其生产的口服液也进行了大量的广告宣传，但广告宣传的时间均为2001年至2005年期间。此外，虽然北京某制药厂在某生物制品公司之前就开始使用“可立停”商品名称，但北京某制药厂不能举证证明其口服液自取得“可立停”商品名称至2000年期间已通过在先使用成为知名商品。因此，北京某制药厂关于其“可立停”口服液为知名商品特有名称的主张，因缺乏事实，本院不予支持。法院依照《民事诉讼法》第153条第1款第（1）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
与前述几个案例相比，该案两审法院均认定被告不构成不正当竞争行为，并驳回了其诉讼请求。该案在学理上与司法实践经验中富有启发意义的是：尊重在先使用权。一审法院主要确认了当事人“可立停”使用时间的事实，认定某生物制品公司在1999年就开始在其糖浆药品上使用“可立停”商品名称，其生产的晋康牌“可立停”糖浆被评为2001年山西省标志性名牌产品，并被认定为2001年山西省名牌产品等。由于原被告身处异地，原告北京某制药厂欲证明其使用的“可立停”系知名商品特有名称，不仅应证明其享有在先使用的事实，而且应证明其在全国范围享有知名度。由于原告不能提供其“可立停”口服液自1994年至2000年期间已通过在先销售成为全国的知名商品，法院确信其使用的“可立停”不能确认为知名商品特有名称。二审法院则确认，从“可立停”文字的位置、字体和颜色看，以相关消费者的认知为标准，应认定某生物制品公司是以该药品商品名称的方式使用“可立停”文字。法院同时肯定了一审特有商品的名称、包装、装潢应依照使用在先的原则予以认定的观点。法院虽然认可北京某制药厂在某生物制品公司之前就开始使用“可立停”商品名称，但同时认为北京某制药厂不能举证证明其口服液自取得“可立停”商品名称至2000年期间已通过在先使用成为知名商品。二审法院认定某生物制品公司不构成仿冒知名商品特有名称的不正当竞争行为。值得注意的是，在确认是否为“知名商品”方面，二审法院并未强调需要“全国知名”。笔者认为二审法院的考虑更为周全，因为即使像该案中北京某制药厂和某生物制品公司不在一个省级行政辖区，要求原告使用的“可立停”全国知名似乎对其过于苛刻。一般地说，应限于在原告及被告所在地区均知名即可，要求在全国知名即上升到未注册驰名商标的程度，似乎有过严的倾向。
（八）上海某文具制造有限公司诉宁波某制笔有限公司等擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷案[23]
在该案中，上海市第二中级人民法院审理查明：2002年7月19日，上海某文具制造有限公司（以下简称某文具制造公司）向专利局申请了名称为“笔（事务笔）”的外观设计专利，该专利于2003年2月19日获得授权公告，专利号为ZL02316156.6，该专利目前的状态为终止。经对比，某文具制造公司的K-35型按动式中性笔的外观与前述外观设计专利相同。某文具制造公司于2004年9月21日经受让取得注册商标“晨光”，商标证号为第1815587号，注册有效期自2002年7月28日至2012年7月27日，核定使用商品为第16类的笔、笔记本等。2005年1月，“晨光”商标被上海市工商行政管理局认定为上海市著名商标，有效期自2005年起至2007年止。2005年12月30日，国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）认定在第16类笔商品上的“晨光”注册商标为驰名商标。此外，“晨光”牌中性笔于2003年和2007年还多次获得“名牌”产品称号，某文具制造公司对其产品也进行了广告宣传。
被控侵权的681型水笔是由宁波某制笔有限公司（以下简称某制笔公司）和宁波某文具有限公司（以下简称某文具公司）生产、销售，该笔的结构与上述K-35型按动式中性笔相同，笔夹上印有“WEIYADA”、“681”等字样，环形不干胶上印有“WEIYADA”、“E681”等字样，从整体上看，两者外观基本相同。
上海市第二中级人民法院认为，某文具制造公司自2002年3月起开始生产K-35型按动式中性笔，并在该笔上使用了注册商标“晨光”。“晨光”商标曾被评为上海市著名商标，并被国家商标局认定为驰名商标，晨光牌中性笔也多次被评为制笔行业的名牌产品。据此，可以认定K-35型按动式中性笔是在市场上具有一定的知名度，为相关公众所知悉的知名商品。K-35型按动式中性笔的外观由揿头、笔套夹、装饰圈、笔杆、笔颈、护套和尖套组成，某文具制造公司对其中笔套夹和装饰圈部分进行了专门的设计，使其除具有功能性以外，还具有较强的装饰性，起到了美化商品的作用。其中揿头、笔杆、笔颈、护套和尖套部分的形状设计属于使笔类商品实现自身技术效果的功能性设计，这些部件的形状以及整体的色彩搭配与其他同类商品相比也缺乏显著特征。因此，可以认定，K-35型按动式中性笔外观中的笔套夹和装饰圈部分构成知名商品的特有装潢。经比对，K-35型按动式中性笔与被控侵权的681型水笔在笔套夹和装饰圈部分的形状设计基本无差别，构成了相近似的产品装潢，此外两个产品的其他部分也十分相似，从整体上看足以造成消费者的混淆。某制笔公司和某文具公司未经某文具制造公司许可，擅自生产、销售、使用知名商品特有装潢的681型水笔，构成了不正当竞争行为，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。鉴于上述两公司的法定代表人相同，又属于关联企业，在实施侵权行为的过程中具有共同的主观过错，应当承担连带责任。上海某工贸有限公司仅实施了销售行为，且其销售的681型水笔系合法来源于某文具公司，据此，上海某工贸有限公司作为销售商仅应承担停止侵权的民事责任。
依据我国《反不正当竞争法》第5条第（2）项、第20条、最高人民法院《审理不正当竞争案件应用法律解释》第1条第1款、第2条第1款、第4条第2款、第17条第1款规定，判决如下：1. 某文具公司、某制笔公司于判决生效之日起立即停止实施仿冒某文具制造公司知名商品K-35型按动式中性笔特有装潢的不正当竞争行为；2. 上海某工贸有限公司于判决生效之日起立即停止销售681型水笔；3. 某制笔公司、某文具公司于判决生效之日起10日内共同赔偿某文具制造公司包括合理费用在内的经济损失人民币10万元；4. 驳回某文具制造公司的其他诉讼请求。
某制笔公司不服，向上海市高级人民法院提起上诉，请求撤销原审判决，驳回被上诉人某文具制造公司的诉讼请求。其部分上诉理由是：装潢是附加、附着在笔上的，特有装潢不是笔的本体，不是笔的零部件，一审法院却将商品本体、外观设计认定为特有装潢，作为上诉人仿冒被上诉人装潢的依据，违反法律和相关司法解释的规定。
上海市高级人民法院经审理查明，原审判决认定的事实属实。某文具制造公司提供的一系列证据表明，某文具制造公司自2002年3月起上市销售K-35型中性笔以来，即在该款中性笔上使用了注册商标“晨光”，加之“晨光”商标曾被评为上海市著名商标，被国家商标局认定为驰名商标，晨光牌中性笔也多次被评为制笔行业的名牌产品，据此可以认定K-35型中性笔在市场上具有一定的知名度，属于知名商品。
法院援引最高人民法院《审理不正当竞争案件应用法律解释》第2条的规定：具有区别商品来源的显著特征的商品的装潢，应当认定为《反不正当竞争法》第5条第（2）项规定的“特有的装潢”；但是仅由商品自身的性质产生的形状，为获得技术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状，人民法院不认定为知名商品特有的装潢。法院认为：从反不正当竞争法的角度看，K－35中性笔的装潢并非仅指印在笔套夹上的文字和不干胶贴上的“晨光”商标文字、图案、色彩及其排列组合。K－35中性笔的外观形状如果符合最高人民法院该司法解释关于商品装潢的构成要件，并满足受法律保护的其他要件，可以根据《反不正当竞争法》第5条第（2）项获得保护。某文具制造公司的K-35中性笔的笔套夹上部有两条半环形镂空，套身上有大圆形缺口，笔套夹下方又配以“S”形装饰圈，上述两部件的设计不仅体现防滑、节省材料、提高加工工艺性等功能性考虑，也体现了独特的装饰性效果，增加了K－35中性笔外形的美观，故笔套夹和装饰圈亦属于K－35中性笔的装潢设计。根据该案证据显示，随着近年来某文具制造公司对K－35中性笔的广泛宣传和大量销售，已经使得K－35中性笔笔套夹和装饰圈部件的独有设计与商品的来源即生产者被上诉人某文具制造公司之间建立了明确和稳固的联系，使其具备了识别商品来源的显著特征，故应认定为知名商品的特有装潢。在某文具制造公司生产的K－35中性笔在消费者中已享有一定知名度的情况下，上诉人作为同业竞争者，在其生产的681型水笔上擅自使用与K－35中性笔知名商品特有装潢相近似的装潢，足以使消费者在购买时对商品来源产生误认，构成不正当竞争，对此应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。法院依照《民事诉讼法》第130条、第153条第1款第（1）项、第157条、第158条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币2，300元，由上诉人某制笔公司负担。
该案中，一、二审法院判决都认为被告构成了仿冒知名商品特有装潢的不正当竞争，其基本的思路是：首先，在审查案件事实的基础上，确认某文具制造公司的K-35型按动式中性笔为知名商品，理由是涉案商品商标“晨光” 被国家商标局认定为驰名商标，晨光牌中性笔也多次被评为制笔行业的名牌产品，据此可以认定K-35型按动式中性笔是在市场上具有一定的知名度，为相关公众所知悉的知名商品。其次，两审判决均将审查的重点放在K-35型按动式中性笔外观是否存在区别商品来源的特有装潢。根据最高人民法院《审理不正当竞争案件应用法律解释》第2条的规定，法院将K-35型按动式中性笔装潢是否具有特有性，从产品的外观结构上进行了区分。如一审法院认为，K-35型按动式中性笔由揿头、笔套夹、装饰圈、笔杆、笔颈、护套和尖套组成，“其中揿头、笔杆、笔颈、护套和尖套部分的形状设计属于使笔类商品实现自身技术效果的功能性设计，这些部件的形状以及整体的色彩搭配与其他同类商品相比也缺乏显著特征。因此，可以认定，K-35型按动式中性笔外观中的笔套夹和装饰圈部分构成知名商品的特有装潢”。二审法院则认为，在制止仿冒不正当竞争意义上，K－35中性笔的装潢并非仅指印在笔套夹上的文字和不干胶贴上的“晨光”商标文字、图案、色彩及其排列组合。法院进一步分析了该笔套夹上部有两条半环形镂空，套身上有大圆形缺口，笔套夹下方又配以“S”形装饰圈，而这些具有独特的装饰性效果。加之该“独有设计与商品的来源即生产者被上诉人某文具制造公司之间建立了明确和稳固的联系，使其具备了识别商品来源的显著特征，故应认定为知名商品的特有装潢”。再次，法院从消费者眼光审查和比较了被控侵权的681型水笔与K-35型按动式中性笔是否构成了相近似的装潢。两审法院均认为，两者具有相似性，且其他部分也十分相似，从整体上看足以造成消费者的混淆，消费者在购买时将对两者的来源产生误认。基于此，根据《反不正当竞争法》第5条第（2）项等的规定，法院判决某制笔公司等制造、使用的681型水笔构成不正当竞争行为，应承担相应的法律责任。
（九）昆明某药业有限公司诉湖北某制药有限公司等擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷上诉案[24]
在该案中，北京市东城区人民法院经审理查明：昆明某药业有限公司（以下简称昆明某药业公司）及湖北某制药有限公司（以下简称湖北某制药公司）均是药品生产企业，均生产复方酮康唑软膏，双方药品的性状、作用类别、药理作用、适应症、用法用量、禁忌、使用注意事项、药物相互作用及不良反应均相同，均在全国范围销售。被告北京某中医院系依法设立的医疗服务机构，涉案药品系其从合法渠道购入。昆明某药业公司药品分为7克装和10克装两种，其中7克装自1997年开始使用以灰色为主色调的长方形纸盒包装，10克装自2005年4月起使用以红黄组合为主色调的长条形纸盒包装，上述两包装均取得外观设计专利。昆明某药业公司药品曾被中国保护消费者基金会评为“消费者信得过产品”，获得“云南名牌”产品和“云南十大知名品牌”称号，在中国昆明科技成果暨新技术新产品展览交易会上荣获金奖。
2003年4月，湖北某制药公司在国家食品药品监督管理局注册复方酮康唑软膏，2004年12月，经湖北省药监局批准作为非处方药生产。2005年3月湖北某制药公司药品包装为长条形纸盒，10克装，主色调为蓝色和白色。2005年11月起，湖北某制药公司药品使用20克装长条形纸盒，主色调为红黄色。2006年1月起，湖北某制药公司开始生产7克装复方酮康唑软膏，该药使用长方形纸盒包装，主色调为灰色。
北京市东城区人民法院认为：经营者使用与知名商品相似装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，侵犯了知名商品经营者的合法权利，属于不正当竞争行为。昆明某药业公司药品投产于1997年，销售时间已近11年。该药品销售对象广泛，销售范围遍及全国各地，近年来年度销售额均超过千万元，且获得多项全国、省级奖励，属于知名商品。湖北某制药公司药品与昆明某药业公司药品功能、用途完全相同，属于同类商品，且其销售范围存在交叉，销售对象基本相同，因此其与昆明某药业公司存在竞争关系。商品特有包装、装潢是区分商品来源的主要标志，是商品的重要组成部分，也是影响相关公众选择商品的重要因素。昆明某药业公司药品使用的是通用名称，包装使用的是常见的长方和长条形纸盒，两者均不具有独特性，不属于特有名称或包装。由此，昆明某药业公司药品作为知名商品与其他商品的主要区别是其特有的装潢，该装潢的独特性主要体现在基础色调（即使用的主色、底色等）、文字、线条和图案的使用与搭配，以及以一定方式对这些要素进行的组合和由此获得的整体视觉效果。根据本院比较，湖北某制药公司药品包装与昆明某药业公司药品包装基础色调相同，色彩搭配相近，线条图案相仿，要素组合雷同，整体视觉效果相似，足以造成双方药品的混淆，使相关公众将湖北某制药公司药品误认为是昆明某药业公司产品，故湖北某制药公司行为构成对昆明某药业公司所有知名商品特有装潢的仿冒。
北京市东城区人民法院依照我国《反不正当竞争法》第5条第（1）项等的规定，判决如下：1. 北京某中医院自本判决生效之日起，停止销售湖北某制药公司生产的、使用与昆明某药业公司相近似包装的复方酮康唑软膏；2. 湖北某制药公司自本判决生效之日起，停止生产使用与昆明某药业公司相近似包装的复方酮康唑软膏；3. 湖北某制药公司自本判决生效之日起15日内，赔偿昆明某药业公司经济损失人民币150万元及合理支出3万元；4. 驳回昆明某药业公司的其他诉讼请求。
上诉人湖北某制药公司不服原审判决，向北京市第二中级人民法院提起上诉。二审法院查明的事实，与一审法院相同。北京市第二中级人民法院认为：上诉人湖北某制药公司与被上诉人昆明某药业公司均为药品生产厂家，从事药品的生产和销售，且均生产销售涉案药品，属于反不正当竞争法所规定的经营者，二者具有竞争关系。本案昆明某药业公司药品投产于1997年，销售时间较长，销售对象较广，销售范围较宽，近年来年度销售额均超过千万元，且获得多项国家级和省级奖励，在相关公众中具有较为广泛的影响，结合上述因素，本院认定该商品属于法律规定的知名商品。昆明某药业公司药品使用的是通用名称，商品包装使用的是常见的长方和长条形纸盒，两者均不具有独特性，不属于特有名称和包装。昆明某药业公司药品的装潢在其基础色调（即使用的主色、底色等）、文字、线条和图案的使用与搭配，以及以一定方式对这些要素进行的组合和由此获得的整体视觉效果方面具有独特性，具有区别商品来源的显著特征，因此，昆明某药业公司药品的装潢属于法律规定的知名商品的特有装潢。
经比对，湖北某制药公司药品的装潢与昆明某药业公司药品的装潢基础色调相同，色彩搭配相近，线条图案相仿，要素组合雷同，整体视觉效果相似，足以造成双方药品的混淆，使相关公众将前者公司的药品误认为是后者公司的产品，故湖北某制药公司药品装潢与昆明某药业公司药品特有装潢构成相近似。综上，湖北某制药公司的涉案行为系对昆明某药业公司涉案知名商品特有装潢的仿冒，构成了不正当竞争，湖北某制药公司应依法承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。法院还针对湖北某制药公司上诉就损害赔偿数额问题进行了审理，认为原判并无不妥。二审法院判决驳回上诉，维持原判。
与上述案件一样，该案一、二审法院也是一致认定被告构成了仿冒知名商品特有装潢，而不是特有名称或包装。该案与上述案件还有一个共同的地方在于，案件当事人均从事同类产品的生产，具有竞争关系。《反不正当竞争法》第5条第（2）项规定构成仿冒知名商品特有名称、包装、装潢的不正当竞争行为并不要求仿冒者与被仿冒者的产品相同或相似，即不要求当事人之间具有直接的竞争关系。不过，如果在案件中能够认定当事人之间具有竞争关系，认定被告行为构成不正当竞争的可能3性无疑要大一些。从界定不正当竞争行为的一般原理来说，不正当竞争行为应具有竞争性。但是，《反不正当竞争法》第5条第（2）项规定的仿冒行为即使不存在竞争性，而由于仿冒者以仿冒手段不正当地占有了被仿冒者的商誉，不仅有损于被仿冒者，而且损害了消费者利益，因而仍应被纳入不正当竞争行为之列。该案中，一审法院通过确认昆明某药业公司涉案药品销售的范围、销售额以及获得众多奖励等，确认属于其知名商品。法院仔细比对了原被告药品名称及包装，基于不具有独特性的原因否认了特有名称与包装的事实，同时进一步考察了其装潢的独特性，“主要体现在基础色调（即使用的主色、底色等），文字、线条和图案的使用与搭配，以及以一定方式对这些要素进行的组合和由此获得的整体视觉效果”，认定装潢具有独特性。再进一步比对湖北某制药公司药品包装与昆明某药业公司药品包装装潢，认定两者基础色调相同、色彩搭配相近、线条图案相仿、要素组合雷同，以致整体视觉效果相似，足以造成双方药品的混淆。由于昆明某药业公司药品具有在先性，法院判决仿冒装潢的不正当竞争行为成立。二审法院肯定了一审法院认定的事实和判决理由，故判决驳回上诉，维持原判。
（十）关于本案的思考
在本案中，争议的焦点主要是围绕被告的行为是否符合《反不正当竞争法》第5条第（2）项规定的仿冒知名商品的特有名称、包装、装潢的情形。即法院应判定的因素是：“阿胶钙口服液”是否为知名商品；“阿胶钙”是否为原告某药业公司产品的特有名称；被告某科技保健品公司所使用的外包装装潢与原告的是否构成相同或者近似。另外，被告是否存在主观过错也是需要考察的问题。在确认前述几个因素的前提下，法院则将重点放在损失赔偿的界定方面。就“华世”牌“阿胶钙口服液”是否为知名商品而言，一审法院主要是从以下几方面认定其构成知名商品的：原告投入了巨额资金进行广告宣传；该产品曾多次获得政府、消协、商会组织的奖励；该商品在新疆内外屡遭他人仿冒之不正当竞争侵害，其中已生效的乌鲁木齐市中级人民法院（2004）乌中民三初字第15号民事判决书认定某药业公司生产的“阿胶钙口服液”为知名商品，根据最高人民法院有关司法解释该认定的结论可以作为定案的依据；该商品销售的实践近10年；以及“阿胶钙口服液”本身所具备的科技含量，严把质量，售后服务良好等其他因素。基于这些因素，法院认定上述品牌“阿胶钙口服液”符合知名商品的条件，应认定为知名商品。
就上述“阿胶钙口服液”是否为知名商品特有名称而言，一审法院首先从理论上阐述了如何界定特有名称。法院认为特有名称离不开相对具体的商品，是依托于具体商品的名称。特有名称和具体商品应当是结合在一起的。法院强调判定商品特有名称的要点在于，消费者能够很快地通过该名称而联想到负载该名称的知名商品，并且能够与其他同类商品相区别。以主要成分命名只是通用名称形成的方法之一，至于知名商品的特有名称是否为通用的表明原料的词汇或者这种词汇的组合，并不是判定知名商品特有名称的唯一标准。就本案“阿胶钙口服液”商品而言，它本身是某药业公司的发明专利产品。在该商品名称中，“阿胶”和“钙”分别是一种传统中成药和西药的一种普通元素。但在原告起名之前，并没有一种叫“阿胶钙”的保健产品。原告取名“阿胶钙”，是基于其发明了一种钙血同补的保健品，即以两种物质名称的组合，命名为“阿胶钙”。 “阿胶钙”系原告首创和在先使用，因而“阿胶钙口服液”自然是其知名商品的特有名称。
就被告某科技保健品公司所使用的外包装装潢与原告的是否构成相同或者近似而言，一审法院首先确认了原告某药业公司“阿胶钙口服液”的外包装装潢特色，即“某药业公司将其产品的特有名称、环形图案及红色的底色固定下来并进行了本体设计，其特有的搭配所形成的风格是其特色”。然后，法院将被告涉案产品外包装装潢与原告的进行了对比，比对的结果是被控侵权产品的外包装盒的整体结构、布局、底色、风格及内容和表现形式与某药业公司的产品包装上雷同之处甚多。尽管被告某科技保健品公司所使用的外包装盒的尺寸略小于某药业公司所使用的包装盒，被告产品设计内容并无明显的创新。
正是基于上述认识，一审判决被告仿冒之不正当竞争行为成立。
分析本案二审法院的观点，其认定的事实和基本立场与一审一致。以知名度而论，二审法院认定某药业公司通过长时期的广告宣传、销售，商业上的努力经营，“阿胶钙口服液”多次在政府、消协、商会组织的评比中获奖，而使其在市场上为广大消费者所知悉，在市场上具有较高知名度。就“阿胶钙口服液”是否为特有名称而言，特有名称是个体商品独有的名称，他人商品在正常情况下不可能与之相同。法院也认定是某药业公司首先使用“阿胶钙”这一名称。在本案中，某药业公司使用这一名称，是基于其依据阿胶和钙这两种成分相配，对人体补钙、补血相结合这一科学研究中的发现。这种组合不能认定为简单的文字组合搭配，而是具有科学性和独创性。将“阿胶钙口服液”确定为某药业公司享有的特有名称符合保护在先使用权的原则。同时，它也符合特有名称应具有区别商品特征的显著性的要求，因为在本案中该商品名称已经被广大消费者所接受，足以使消费者能够将其与其他保健品相区别。值得一提的是，二审法院还从涉案特有名称作为“企业无形资产和商誉的重要组成部分，具有知识产权的内涵，符合知名商品特有名称的条件，应受法律保护”这一角度加以分析。笔者认为，该观点有利于认识特有名称纳入制止不正当竞争保护的缘由。即特有名称负载的是知名商品的商誉和企业信誉，并非简单地是一个标志和名称的问题。仿冒者仿冒知名商品特有名称，显然是借知名商品在消费者心目中的良好声誉，这势必将不正当地占有知名商品特有名称所有人的无形资产，侵害其合法权益，构成不正当竞争行为。最后，在判定是否构成近似方面，二审法院运用整体观察、隔离观察以及对主要部分相比较的方法，确认两者包装、装潢近似，容易引起一般消费者施以普通注意力时的误认和混淆。法院还指出在比较时不能拘泥于细节，上诉人对两种包装从局部文字大小、形状、内包装规格、内装数量、产品说明、厂名、厂址、商标等方面进行了过于细致的比较，不足以否定两者包装、装潢构成近似的结论，同时对一审判决中表述明显的一处错漏进行了更正。
可以说，本案比较典型地反映了人民法院在司法实践中如何准确地理解和适用《反不正当竞争法》以及有关司法解释关于规制仿冒知名商品特有名称的做法和经验。
六、结论
本案的核心问题是知名商品特有名称、包装、装潢之制止不正当竞争保护。知名商品特有名称、包装、装潢，从区别商品来源的角度看，可以看成是未注册商标。不过，《反不正当竞争法》第5条第（2）项并未将适用对象限于同类商品。事实上，知名商品特有名称、包装、装潢的功能超过了未注册商标，甚至注册商标，而达到驰名商标保护的程度，因为一般的注册商标的保护也仅限于相同或者类似商品的保护，不适用注册商标的扩大保护原则，只有注册驰名商标才适用跨类性质的扩大保护。当然，知名商品特有名称、包装、装潢的保护，并不能按照驰名商标的保护对待，因为它毕竟只是对《商标法》未予保护的部分的一种附加保护，从商标法的角度来说是一种保护的例外。同时，我们仍应重视对其施加反不正当竞争的保护，这是充分保护知名商品特有名称、包装、装潢所有人合法权益，倡导诚实经营的商业道德，维护市场经济秩序健康发展所必须的。
（撰稿人：冯晓青，中国政法大学民商经济法学院教授、博士生导师、法学博士）
[1] 参见罗东川、马来客主编：《知识产权名案评析》，经济日报出版社2001年版，第361页。
[2] 邵建东著：《竞争法教程》，知识产权出版社2004年版，第66页。
[3] 参见广东省高级人民法院民事审判第三庭：《关于当前不正当竞争民事案件的疑难问题及其思考》，《人民司法》2005年第3期。
[4] 参见林华：《知名商品特有名称与商标》，《中华商标》2008年第6期。
[5] 参见孔祥俊著：《反不正当竞争法新论》，人民法院出版社2001年版，第418~419页。
[6] 参见赵静：《知名商品特有名称的认定与保护》，载北京市第一中级人民法院知识产权审判庭编著：《知识产权名案评析5》， 知识产权出版社2008年版，第253页。
[7] 参见林华：《知名商品特有名称与商标》，《中华商标》2008年第6期。
[8] 南通市中级人民法院（2004）通中民三初字第0023号民事判决。
[9] 参见施汉嵘、陶斯琴：《对一起冒用知名商品特有名称不正当竞争纠纷案评析》，《法律适用》2004年第11期。
[10] 李领臣、顾子杰：《论知名商品特有名称权的认定——从两起“小肥羊”案谈起》，《新疆社科论坛》2005年第4期。
[11] 李领臣、顾子杰：《论知名商品特有名称权的认定——从两起“小肥羊”案谈起》，《新疆社科论坛》2005年第4期。
[12] 参见戴根水、滕建国等：《从仿冒“妇炎洁”商品名称案兼谈商品名称与知名商品特有名称的认定》，《工商行政管理》2006年第18期。
[13] 参见李田忠：《一起擅自使用知名商品特有名称和装潢的不正当竞争案的分析》，《工商行政管理》2009年第11期。
[14] 范晓宇：《在先知名商品特有名称、包装、装演的认定与保护——费列罗案引发的思考》，《兰州大学学报社会科学版》2009年第1期。
[15] 参见《最高人民法院公报》1999年第5期，第175~177页。
[16] 银川市中级人民法院（2005）银民知初字第9号民事判决、宁夏回族自治区高级人民法院（2006）宁民知终字第4号民事判决。该案是最高人民法院2008年12月公布的改革开放30年以来一百件全国知识产权司法保护典型案例之一。
[17] 甘肃省高级人民法院（1997）甘经初字第22号民事判决、最高人民法院（1998）知终字第3号民事判决。该案是最高人民法院2008年12月公布的改革开放30年以来一百件全国知识产权司法保护典型案例之一。
[18] 吉林省高级人民法院（1998）吉经初字第83号民事判决、最高人民法院(1999)知终字第13号民事判决。该案是最高人民法院2008年12月公布的改革开放30年以来一百件全国知识产权司法保护典型案例之一。
[19] 哈尔滨市中级人民法院（2008）哈知初字第23号民事判决、黑龙江省高级人民法院（2008）黑知终字第33号民事判决。
[20] 柳州市中级人民法院（2005）柳市民三初字第3号民事判决、广西壮族自治区高级人民法院（2005）桂民三终字第10号民事判决。
[21] 济南市中级人民法院（2006）济民三初字第154号民事判决、山东省高级人民法院（2007）鲁民三终字第11号民事判决。
[22] 北京市第一中级人民法院（2005）一中民初字第3857号民事判决、北京市高级人民法院（2006）高民终字第523号民事判决。
[23] 上海市第二中级人民法院 （2008）沪二中民五（知）初字第112号民事判决、上海市高级人民法院（2008）沪高民三（知）终字第100号民事判决。
[24] 北京市东城区人民法院（2007）东民初字第07515号民事判决、北京市第二中级人民法院（2008）二中民终字第12880号民事判决。