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—评新疆某药业有限公司诉广东某科技保健品有限公司、乌鲁木齐某药业零售连锁有限责任公司不正当竞争纠纷案
作者：冯晓青
来源：冯晓青知识产权网
三、知名商品特有名称、包装、装潢仿冒行为的界定
《禁止仿冒不正当竞争行为规定》第1条明确规定，制定本规定的目的是为了制止仿冒知名商品特有名称、包装、装潢的不正当竞争行为。根据该规定第2条对仿冒下的定义，我国《反不正当竞争法》第5条第（2）项规定的不正当竞争行为实际上是仿冒知名商品特有名称、包装、装潢的行为。该项强调的是对商品本身的混淆，重点不是市场主体的混淆。混淆通常包括已经误认以及可能引起误认两种情况。国家工商行政管理总局的有关解释即认为，引起误认包括“足以使购买者误认是该知名商品”。《审理不正当竞争案件应用法律解释》第4条则规定，足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第5条第（2）项规定的“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”。在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。
值得注意的是，在涉及误认、混淆的场合，仿冒知名商品特有名称、包装、装潢可能不是唯一的因素，还有诸如假冒商标等造成混淆、误认的情况。有时仿冒者仿冒知名商品特有名称、包装、装潢，但消费者如果能够通过低价等因素予以判别，使人不会将仿冒品与被仿冒的知名商品相混淆，此时就无适用上述条款的必要。此外，值得注意的是，与我国《商标法》对一般注册商标的保护限于相同或者类似的商品或服务不同，上述规定并未限定仿冒商品与知名商品属于同类商品。这说明，对知名商品特有名称、包装、装潢的仿冒并不要求存在直接的竞争关系，只要是“擅自使用他人知名商品特有的名称、包装、装潢，或者与知名商品特有的名称、包装、装潢相近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”，即认定为不正当竞争行为。换言之，在不相同也不相类似的商品上擅自将他人的知名商品特有名称、包装和装潢作相同或者近似的使用，造成消费者误认的，也属于不正当竞争行为，应承担同样的法律责任。之所以不要求同类商品领域，是因为在现代市场经济中，跨行业经营的情况很普遍，仿冒者即使和被仿冒者不具有直接的竞争关系，即不是竞争对手，但仿冒行为仍然会造成市场混淆，从而导致消费者利益受到损害。从这个意义上说，完全没有必要将仿冒行为限定为同类商品领域。
进一步说，《反不正当竞争法》第5条第（2）项未将仿冒行为限于同类商品，还体现了法律侧重于对混淆之虞的把握，而不是被控商品名称、包装和装潢与知名商品特有名称、包装和装潢本身的相似性。一般地说，商品名称、包装和装潢本身的相似是造成消费者混淆之虞的前提和基础，近似是原因，混淆是后果。以擅自使用“美国加州牛肉面大王”特有名称和装潢不正当竞争纠纷案为例。在该案中，美国某公司的“美国加州牛肉面大王”图形商标获得商标注册，该公司的“美国加州牛肉面大王”在保定的消费者中具有一定知名度，彭某未经许可在保定市某街使用用红底白字横向书写的“美国加州牛肉面大王”名称装饰匾牌经营其“保定市某区吉贵牛肉面快餐店”。彭某使用的名称和装饰匾牌与美国某公司使用的“美国加州牛肉面大王”连锁店名称和装饰相似，在消费者中造成了误认。保定市某区工商行政管理局依法对彭某进行了处罚，彭某不服而向保定市某区人民法院提起行政诉讼。法院作出判决，维持了行政处罚。彭某不服而提起上诉，二审保定市人民法院作出判决，维持了一审判决。在该案中，两级法院均认定美国某公司的“美国加州牛肉面大王”在保定为知名商品，其匾牌为特有的装潢，彭某使用的装饰匾牌与美国某公司的相似，并导致消费者混淆的后果，从而认定构成不正当竞争。[13] 但也应注意，在有些情况下，商品名称、包装和装潢本身的近似并不必然地会产生消费者混淆的后果，还需要结合其他相关因素加以考虑。如被控商品本身的知名度就是值得注意的因素。以奇瑞QQ和腾讯QQ之争为例，奇瑞QQ在汽车行业中的较高的知名度就会对消费者是否造成与腾讯QQ的混淆产生影响。
在知名商品特有名称、包装、装潢的仿冒行为的认定方面，还值得注意的一个问题是如果被告和原告的商品均具有一定的知名度，甚至被告商品的知名度高于原告商品的知名度，如何认定究竟谁是仿冒者，则存在一定的复杂性，在案件具有涉外因素时更是如此。例如，最高人民法院再审的费列罗案即值得深思。在该案中，费列罗是创建于1946年的意大利巧克力知名企业, 其生产的巧克力投放市场, 在亚洲多个国家和地区的电视、报刊、杂志曾发布广告。在我国台湾地区市场和香港市场, 巧克力取名“金莎” 巧克力, 并分别于1990年6月和1993年在我国台湾地区和香港地区注册“金莎”商标。1984年2月， FERRERO ROCHER 巧克力通过中国粮油食品进出口总公司采取寄售方式进入了国内市场, 主要在免税店和机场商店等当时政策所允许的场所销售, 并延续到1993年前。1986年10月，费列罗公司在中国大陆核准注册了“FERRERO ROCHER”和图形(椭圆花边图案)及其组合的系列商标，并在中国境内销售的巧克力商品上使用。1993年后, 费列罗公司扩大在华经营业务，2000年6月，其“FERRERO ROCHER”商标被国家工商管理部门列入全国重点商标保护名录。张家港某乳品一厂1990年4月申请注册“金莎”文字商标, 蒙特莎公司2002年通过转让获得“金莎” 商标专用权。“金莎” 巧克力自1990年至2004年在国内获得多种奖项, 在市场有较高的知名度，2004年被确定为国家免检产品。蒙特莎公司“TRESOR DORE”商标经国家工商行政管理总局商标局核准注册, 生产、销售“金莎”巧克力使用的包装、装潢。两者使用的包装、装潢主要特征基本相同。一审判决认为, 原被告商品均为中国知名商品, 将二者知名的时间先后和知名度高低, 作为认定两者产品是否会产生混淆、被消费者误认的具体因素。同时认为, 对“知名” 的认定, 应当考虑商品的地域性特点, “在国外的知名程度并不代表在中国境内的知名度”。据此, 金莎巧克力在中国知名的时间比“FERRERO ROCHER”巧克力早, 知名度也高, 加之两者在并行多年的市场营销过程中, 针对的消费层次和消费群体不同, 近似的装潢不足以产生误认和混淆。一审天津市中级人民法院判决认为不构成侵权。二审天津市高级人民法院在“知名商品”的认定考虑因素上认为, “对商品的知名状况的评价应该根据其在国内外特定市场的知名度综合判断, 不能理解为仅在中国境内知名的商品”；进而认为, 原告在进人中国市场之前已经在国际上具有较高的知名度。同时, 其包装、装潢作为整体设计具有特有性。依据诚实信用原则, 知名商品应该是“诚实经营”的结果, 在法律上不能将使用不正当竞争手段获取的经营成果, 作为知名度评价的依据。该法院认定被告构成不正当竞争, 判令被告停止侵权并赔偿损失70万元人民币。蒙特莎公司提出再审申请, 最高人民法院提审该案。2008年3月24日作出终审判决, 认为一、二审法院认定事实基本属实, 认定构成不正当竞争, 赔偿额降为50万元人民币。[14]
该案一波三折，最后仍然被判定为构成了不正当竞争。与一般的涉及知名商品特有名称不正当竞争纠纷案相比，该案具有的特殊性就在于被告的同类商品的知名度也很高，甚至高于原告的同类商品。同时，原告的同类商品在国外历史悠久、知名度很高，在国内的销售时间较被告稍早。该案一审法院的观点是，商品“在国外的知名程度并不代表在中国境内的知名度”，应根据市场的具体情况确定商品是否知名以及知名度的大小。根据该案中涉案商品在中国销售的时间、销售范围等综合因素，一审法院确认被告知名的时间早于原告，故被告的行为不构成不正当竞争。二审法院则主张应根据商品“在国内外特定市场的知名度综合判断, 不能理解为仅在中国境内知名的商品”，基于此认定被告构成不正当竞争。再审法院虽然在判决中纠正了二审法院的上述观点，但仍然以原告在中国销售同类商品的时间早于被告而推断原告取得了在先的知名度，进而判决被告不正当竞争行为成立。如前所述，最高人民法院颁布的《审理不正当竞争案件应用法律解释》第1条第1款规定, 在中国境内具有一定的市场知名度, 为相关公众所知悉的商品, 应当认定为《反不正当竞争法》第5条第（2）项规定的“ 知名商品” 。人民法院认定知名商品, 应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象, 进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围, 作为知名商品受保护的情况等因素, 进行综合判断。该司法解释明确了涉案商品的“知名”应限于国内知名，同时综合考虑销售和广告宣传等因素。即知名之判断应引入地域性标准。一种商品不论在国外知名度有多高，如果在国内不知名，就不能按照知名商品对待，因为在一个地域范围取得的知名度和在另一个地域范围取得的知名度之间并没有必然的联系。二审法院过分强调了国外知名的因素，而再审法院过分强调了首先在中国销售取得在先知名度的可能，因为销售行为较早不必然意味着知名度更高，知名度是由很多因素决定的，销售时间较早只是其中之一，且不应是决定性的因素。其实最高人民法院在其他相关案件中也似乎有类似的观点。如在某食品有限公司与某企业股份有限公司不正当竞争纠纷上诉案中，最高人民法院一方面认为，产品在台湾地区享有较高知名度以后，不能当然地得出其为《反不正当竞争法》第5条所谓的“知名商品”，而是以在“大陆市场……相关公众享有一定知名度为条件才可以认定其为知名商品；另一方面又将销售时间作为决定在先知名商品的因素。[15] 笔者认为，该案原告较早在中国销售的事实不能作为其取得在先知名度的决定性因素，关键还是需要从客观的情况出发，看双方知名度是如何形成的，在形成知名度过程中，一方对另一方是否存在搭便车的主观恶意和行为。如果对涉案商品，其知名度的培育双方都有重要贡献，不存在谁搭谁的便车问题，就不能认定被告行为构成不正当竞争。在费列罗案中，给人的感觉似乎并不是被告搭原告的便车，因而认定其究竟是否构成不正当竞争值得进一步思考。