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—评新疆某药业有限公司诉广东某科技保健品有限公司、乌鲁木齐某药业零售连锁有限责任公司不正当竞争纠纷案
作者：冯晓青
来源：冯晓青知识产权网
二、知名商品特有名称、包装和装潢的内涵与认定
国家工商行政管理局《关于禁止仿冒知名商品特有名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第3条规定，本规定所称“特有”是指非为相关商品所通用，并具有显著性特征。本规定所称知名商品特有名称，是指知名商品独有的与通用名称具有显著区别的商品名称。但该名称已经作为商标注册的除外。所谓“通用名称”，它是所有同类商品的名称，是区分不同类别商品的名称，而不是区分同类商品中此商品与彼商品的名称。特有名称、包装、装潢是针对商品的名称、包装、装潢具有区别商品来源的显著特征。显著区别是能够区别商品或者服务的出处，它是商品名称获得法律保护的必要条件。与具有第二含义的注册商标一样，显著区别也可以通过在市场中培育第二含义而获得。下面将论及的“小肥羊”等案件即是如此。最高人民法院《审理不正当竞争案件应用法律解释》第1条规定，特有名称、包装、装潢是指具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢。 根据北京市高级人民法院1998年印发的《关于审理反不正当竞争案件几个问题的解答（试行）》，特有是指经营者单独使用或授权他人使用，并能够与其他经营者的同类商品相区别的名称、包装、装潢。又根据司法实践中人民法院总结的经验，特有与通用是相对而言的，也是可以相互转化的。如何区分通用与特有，可以从以下几方面入手：第一，看该类产品上是否有通用的名称、包装、装潢，如果能够在某些行业或机构编制的产品目录或字典、百科全书等资料中找到某类产品的通用名称，则不应认定为特有名称。第二，当某知名商品的具有区别特征的名称、包装、装潢因使用不当而完全失去了表示产品来源和商品信誉的意义时，才能认定其属于通用名称、包装、装潢。第三，应以发展和动态的观念看待通用与特有。在实际使用过程中，特有的名称、包装、装潢与通用的名称、包装、装潢可以相互转换。[3]
笔者认为，在认定知名商品特有名称、包装、装潢方面，还应重视以下几个问题。
（一）遵循先使用原则
根据《禁止仿冒不正当竞争行为规定》第4条第2款规定，特有的商品名称、包装、装潢应当按照使用在先的原则予以认定。国家工商行政管理总局公平交易局在《依法认定和保护知名商品及其特有的名称、包装、装潢的有关法律问题》（以下简称《知名商品有关法律问题》）中也规定，主张权利的人应当是该名称的在先使用人。在先使用意味着经营者在将某一名称、包装、装潢用于其商品之前，其他经营者没有使用相同或者类似的名称、包装、装潢。强调在先使用，旨在保护在先权利。从《审理不正当竞争案件应用法律解释》第1条对人民法院认定知名商品应当考虑的因素看，实际使用和宣传等是其中的重要因素。在涉及知名商品特有名称、包装、装潢保护方面，还应注意“实际使用”的在先性。
（二）辩证认识知名商品特有名称、包装、装潢与未注册商标及注册商标之间的关系
根据上述规定，知名商品特有名称是指具有一定知名度商品具有显著性和区别性的名称。商品的特有名称、包装和装潢本身不是商标，特别不是注册商标，但其与商标相比有较多的共性。如在基本功能方面，特有名称、包装和装潢也具有区别商品来源的功能，属于商业标志体系。特别值得注意的是，《审理不正当竞争案件应用法律解释》第2条第1款、第3款分别对不能认定为知名商品的特有名称、包装和装潢的情形以及他人的正当使用情形作了规定，分别与《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第11条第1款、《中华人民共和国商标法实施条例》第49条的规定如出一辙。而且，从立法目的看，知名商品的特有名称、包装和装潢之不正当竞争保护是为了制止和防止搭知名商品特有名称、包装、装潢声誉之便车，造成消费者混淆和被误导，维护市场经济秩序。从这些方面看，知名商品特有名称、包装和装潢可以被看成是与商标具有相似性。这样就相应地提出了知名商品特有名称、包装和装潢和未注册商标关系的问题。对此，有观点认为知名商品特有名称、包装和装潢就是未注册商标。尽管我国《商标法》对一般的未注册商标不予保护，但对于具有一定知名度的未注册商标，仍然可以获得一定程度的法律保护。知名商品特有名称、包装和装潢即可以按照具有一定知名度的未注册商标加以保护。如有学者认为，知名商标特有名称实质上是知名的未注册商标，相关法规规定注册商标不能是知名商品特有名称反映出立法者已经意识到知名商品特有名称与商标完全可以重叠。如在内蒙古某餐饮服务公司从1999年起多次向国家商标局申请注册“小肥羊”服务商标，均被国家商标局以“直接反映了服务内容的特点”、“不具有显著性”为由而被驳回。在其持续使用达到驰名程度并最终获得注册前，其在各地法院多次依照知名服务特有名称和知名服务特有外观成功赢得不正当竞争诉讼。[4] 实务界人士则指出，在某种意义上来说，未注册商标与知名商品特有名称、包装和装潢等商品标识本来就是一回事。[5] 也有人认为，尽管知名商品特有名称的保护，本质上是未注册商标保护，应坚持以保护注册商标为主，对于知名商品特有名称的保护仅仅作为例外，不能过分地扩大化。[6]
笔者则认为，知名商品特有名称、包装和装潢与未注册商标确实具有重合之处，两者在一定的情况下也具有等价性，但在适用不同法律保护时，区分两者还是非常必要的。知名商品特有名称、包装和装潢适用的是反不正当竞争法的保护，而未注册商标适用商标法保护。在将某一商品的特定标识纳入反不正当竞争法保护时，从知名商品特有名称、包装和装潢入手将具有更加直接的法律依据。
同时，知名商品特有名称、包装和装潢不是注册商标，这是比较容易理解的。如果所有人将其知名商品特有名称、包装和装潢申请并获得商标注册，按照注册商标保护即可，不用再适用我国《反不正当竞争法》保护。《知名商品有关法律问题》也规定：“认定知名商品特有名称主要应把握以下几点：……（7）该名称不是注册商标”。在不正当竞争纠纷案件实践中，如果原告主张保护的知名商品特有名称、包装和装潢已经获得了商标注册，则应按照注册商标保护。
（三）遵循知名商品与特有名称、包装、装潢紧密结合加以认定的思路
在认定知名商品特有名称、包装、装潢时，“知名商品”与“特有名称、包装、装潢”是紧密地联系在一起的，不能割裂两者之间的联系。仅以特有名称为例，它是知名商品的特有名称，其本质应当是知名的“商品特有名称”，而不仅仅是“知名商品的”特有名称，因为就知名而言，侧重点是特有名称，离开了特有名称认定知名商品将变得没有意义。知名商品本质上也是商品名称达到知名，而不是商品达到知名。企业也是通过特有名称等商业标志与消费者建立对应联系，消费者也通过特有名称识别商品提供者，将知名商品与特有名称的人为割裂直接反映了立法者对商业标识与商品的混淆。[7]
在司法实践中，知名商品特有名称、包装、装潢的认定并非易事，其难度主要体现在“特有”、“在先”、“独创”等方面。总体上，知名商品特有名称、包装、装潢的保护，均是在个案中产生的权利，状态具有一定的不确定性。关于人民法院对涉及知名商品特有名称、包装、装潢保护纠纷案件的审理和评论，除本文第五部分将就部分重要案例进行详细介绍与研讨外，这里先就部分案例进行简单介绍与讨论。
以知名商品特有名称而论，这方面纠纷案件审理的焦点在于涉案名称是通用还是特有。例如，在某绿色食品公司诉某乡村公司不正当竞争纠纷案[8] 中，南通市中级人民法院认定了以下事实：麻虾是独生于江苏省海安县某地区的一种淡水小虾，因其小于芝麻而得名。2001年某绿色食品公司成立后，用专利方法生产的主产品启用了“海安麻虾酱”名称并在市场上销售，同时还申请并注册了“农门”（文字加图形）商标。该产品先后获得了一系列奖项，如“南通名牌产品”、“江苏市场名优产品”，2002年中国国际调味品专业博览会金奖等。该产品还进行了大量的广告宣传。被告某乡村公司则成立于2000年，一直生产、销售麻虾酱，在该产品上申请并注册了“李堡”商标，在瓶贴及外包装上使用“麻虾酱”或“李堡麻虾酱”名称。2003年12月起，该公司在其销售的麻虾酱上突然使用“海安麻虾酱”名称，同时在外包装上不起眼位置标注了其注册商标。原告遂以冒用知名商品特有名称实施不正当竞争为由向南通市中级人民法院起诉。被告则辩称，“海安麻虾酱”系地理名称与通用名称的组合，不是特有名称。南通市中级人民法院经审理则认为：原告销售的“海安麻虾酱”在南通乃至江苏省范围内有一定知名度，是为相关公众知悉的知名商品。同时，“海安麻虾酱”名称系原告首先使用，虽然在开始时缺乏显著性特征，但经过使用和宣传，已经具备了区别“李堡麻虾酱”同类商品的特征，足以表征商品的来源，成为识别商品的重要标志，属于知名商品特有名称。法院因此判决被告自判决生效之日起承担立即停止在其生产、销售的麻虾酱产品上使用“海安麻虾酱”名称、赔偿经济损失15，000元等民事责任。该案的核心问题即“海安麻虾酱”产品是否为知名商品以及“海安麻虾酱”名称是否为原告生产、销售的麻虾酱产品的特有名称。该案法院根据原告产品获得的各种荣誉、广告宣传等事实，认定了其为知名商品。关于是否为特有名称，应树立一种观念，即特有名称是经营者苦心孤诣形成的一种市场成果，它是在市场上使用、得到市场上消费者接受和认可的、负载了名称背后商品声誉的标识。当该名称在市场上能够起到区分相关商品的作用，即具有了特有名称的含义，可以受到我国《反不正当竞争法》的保护。[9] 该案中“海安麻虾酱”名称即是通过市场销售、培育而逐渐取得知名度和识别性的，从而可以适用《反不正当竞争法》的保护。
又如，在内蒙古某餐饮连锁有限公司诉内蒙古某有限责任公司不正当竞争纠纷案中，原告内蒙古某餐饮连锁有限公司（以下简称内蒙古某餐饮公司）诉称, 其在对传统火锅涮羊肉进行重大改革、创新的基础上,形成了“不蘸小料涮羊肉”的精美食法。“小肥羊”已经成为该食法的特有名称，而且成为公众熟知的知名品牌和原告的特有商号。被告内蒙古某有限责任公司从2000年开始大量生产“小肥羊火锅汤料”，借用别人的品牌优势，出售自己的相关产品,造成消费者的误认。北京市第一中级人民法院经审理认为, 内蒙古某餐饮公司已经成为一家全国性的、具有较高知名度和商业信誉的连锁企业。其为消费者提供的具有特色的“不蘸小料涮羊肉”的食法及相关餐饮服务，也随其企业名称一起具有较高的知名度，为相当范围的消费者知悉并认可。在提到“小肥羊”时，相关消费者会首先想到内蒙古某餐饮公司或是由其提供的“不蘸小料涮羊肉”的食法。“小肥羊”在一定数量的消费者群体中已经形成了一种特定的市场含义，使得“小肥羊”与内蒙古某餐饮公司所提供的餐饮服务紧密地联系起来。因此，“小肥羊”已经构成知名餐饮服务的特有名称。故判决被告内蒙古某有限责任公司立即停止不正当竞争行为、消除影响并赔偿损失。[10] 在该案中，被告曾提出“小肥羊”并非特有名称，而是当地对一两岁小羊的习惯称谓，故属于通用名称。但北京市第一中级人民法院则认为“小肥羊”在使用中已经逐渐取得了特定的市场含义，成为了知名餐饮服务的特有名称。除了认定“小肥羊”为特有名称外，该案还有一个重要特点即是认定了知名服务可以适用《反不正当竞争法》对知名商品的保护。
关于“小肥羊”名称的保护问题，值得注意的是，在2004 年内蒙古某餐饮公司诉河北某小肥羊餐饮连锁有限公司及周某纠纷案中，虽然原告诉讼请求与被告答辩几乎相同，但石家庄市中级人民法院作出的判决却完全相反。法院认为：“小肥羊”系对一两岁小羊的习惯叫法,其用在涮羊肉的餐饮服务行业只是体现了该服务的内容和特点，不具有显著区别性特征。根据本案查证，全国有众多餐饮企业在使用“小肥羊”这一名称，“小肥羊”在涮羊肉餐饮行业已被普遍使用，仅根据“小肥羊”并不能区分服务的来源。实际上，众多“小肥羊”餐饮企业也都在“小肥羊”名称前加上了具有自己特色的服务名称，如绿原小肥羊、亨中力小肥羊等。本案被告河北某小肥羊餐饮连锁有限公司在使用“小肥羊”名称时，也加上了其字号“汇特”一词，消费者可以根据这些别具特色的名称选择接受服务，并不会导致误认的后果。综上所述，“小肥羊”并非原告知名服务的特有名称,而是涮羊肉餐饮服务行业的通用名称，原告无权限制被告使用。[11] 这表明，在司法实践中，对于特有名称的认识确实存在分歧，值得进一步研究。
还如，“妇炎洁”不正当竞争系列纠纷案，也涉及是通用名称还是特有名称的问题。在“妇炎洁”不正当竞争行政纠纷案中，2005年6月1日，江西某医药保健品有限公司( 以下简称某医药保健公司) 控告江西某医药科技有限公司( 以下简称某医药科技公司) 生产销售“佑美”牌“妇炎洁”洗液要求行政查处的案件中，婺源县工商行政管理局认定：即使国内多家企业生产了“妇炎洁”产品，也不能认定“妇炎洁”名称已成为消毒类产品的通用名称，某医药保健公司为将“伊康美宝”妇炎洁洗液打造成知名品牌投入逾亿元的巨额广告费用，进行了长时间、大范围的宣传。“伊康美宝”牌“妇炎洁”洗液通过在市场上实际使用及广告宣传，普通消费者已将“妇炎洁”与“伊康美宝妇炎洁”洗液联系起来, 已起到区分商品来源的作用。某医药保健公司生产“佑美”牌“妇炎洁”洗液, 仿冒某医药保健公司“妇炎洁”洗液特有名称, 属不正当竞争行为。某医药保健公司对行政处罚决定不服, 向婺源县人民法院提起行政诉讼。某医药保健公司在行政诉讼中一审获得胜诉，但二审败诉。上饶市中级人民法法院二审判决“妇炎洁”洗液确系知名商品特有名称, 婺源县工商行政管理局为保护“妇炎洁”洗液的合法权利做出的行政处罚决定正确，运用法律无误。在“妇炎洁”不正当竞争民事纠纷案中，某医药保健公司向宜春市中级人民法院起诉某医药科技公司，要求被告承担损害赔偿责任。2006年2月21日，江西省高级人民法院二审判决确认了如下事实：某医药保健公司的“伊康美宝”牌“妇炎洁”洗液是知名商品。“妇炎洁”名称具有特定性，属于知名商品的特有名称。某医药科技公司在其生产、销售的商品上使用“妇炎洁”的名称，属于在同类商品中的相同使用，足以造成消费者的误认，构成不正当竞争行为，对此应承担相应的民事责任。法院判决某医药科技公司赔偿某医药保健公司经济损失5万元。[12] 在上述案件中，“妇炎洁”被认定为知名商品特有名称而不是通用名称，是法院判决的关键。