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作者：何放、翁莉 北京市路盛律师事务所律师发表
来源：中国知识产权
按照《反不正当竞争法》及《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》的相关规定，对“知名商品特有包装装潢”的判断，应当结合该商品是否具有市场知名度和包装装潢是否特有两方面考虑。赔偿数额的确定可参照商标法确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。当权利人因被控侵权行为受到的损失明显超过法定赔偿金上限50万元的标准时，应当贯彻全面赔偿的原则，结合证据在50万元标准以上酌情确定赔偿数额。
下面以被2009年4月最高人民法院公布的2008年中国知识产权司法保护50起典型案件之一的原告黛尔吉奥品牌有限公司等诉蓝樽（上海）酒业有限公司不正当竞争纠纷案为例进行说明。
【案情】：
原告黛尔吉奥品牌有限公司是“JOHNNIE WALKER”系列威士忌酒知识产权的持有人，享有包括“BLACK LABEL”黑牌威士忌酒等产品包装装潢的权利。原告帝亚吉欧（上海）洋酒有限公司经原告黛尔吉奥品牌有限公司授权，对“BLACK LABEL”黑牌威士忌酒等产品（以下简称“权利产品”）的包装装潢享有使用权。
2006年至2007年，两原告发现被告蓝樽（上海）酒业有限公司生产、销售的“POLONIUS”宝路威士忌酒（下称“侵权产品”）使用与“BLACK LABEL”黑牌威士忌酒相近似的包装装潢，容易造成消费者的误认，遂以被告行为构成不正当竞争为由，诉至法院，请求判令：确认被告的不正当竞争行为，并立即停止侵权，赔偿两原告包括合理费用在内的经济损失200万元。
被告辩称：其对两原告系“BLACK LABEL”黑牌威士忌酒包装装潢权利人没有异议，但两原告尚未证明“BLACK LABEL”黑牌威士忌酒的包装装潢属于知名商品的特有包装装潢，且有证据证明市场上销售的“BLACK LABEL”黑牌威士忌酒的包装装潢并不一致；侵权产品的包装装潢和“BLACK LABEL”黑牌威士忌酒的包装装潢不相同也不近似；侵权产品的包装装潢由被告聘请设计人员独立设计完成，没有侵犯“BLACK LABEL”黑牌威士忌酒包装装潢；两原告提出的赔偿金额过高，没有事实和法律依据。
法院经审理认为，两原告提供的证据，足以证明“BLACK LABEL”黑牌威士忌酒在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉，可以认定为《反不正当竞争法》第五条第（二）项规定的“知名商品”。从两原告主张权利的包装装潢看，该包装装潢使用了四方形透明玻璃瓶、黑底金色英文手写体瓶盖、弧形颈标、斜帖标贴、长方形底标、黑、金两色色彩组合等一系列特有的设计元素，以区别其他同类商品，构成显著特征。被告提供的现有证据不足以否定上述设计元素及其组合形成的特有性和显著性。因此，法院认为，两原告主张的“BLACK LABEL”黑牌威士忌酒的包装装潢属于《反不正当竞争法》第五条第（二）项规定的“特有的包装装潢”。被告在其生产、销售的侵权产品包装装潢上使用了“BLACK LABEL”黑牌威士忌酒包装装潢中的特有的设计元素及其组合方式，使侵权产品的包装装潢与“BLACK LABEL”黑牌威士忌酒包装装潢在视觉上相近似，足以造成普通消费者将侵权产品误认为“BLACK LABEL”黑牌威士忌酒，或者认为两者具有某种关联。被告的上述行为，构成对两原告的不正当竞争，据此，法院判决：1、被告停止对原告的不正当竞争行为；2、被告赔偿原告包括合理费用在内的经济损失人民币125万元。该案判决已生效。
【评析】：
一、认定“知名商品”和“特有包装装潢”
上述案例中，法院按照《反不正当竞争法》及《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》的相关规定，判断原告主张权利的产品的包装装潢是否“知名商品特有包装装潢”，结合该商品是否具有市场知名度和包装装潢是否特有两方面考虑时，首先对权利人主张权利的商品知名度进行判断，然后对该商品包装装潢是否具有特有性进行判断。
（一）认定“知名商品”
根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《不正当竞争司法解释》）第一条规定：“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘知名商品’。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。”该条同时规定，“原告应当对其商品的市场知名度负举证责任”。
本案中，对于权利产品“BLACK LABEL”黑牌威士忌酒的销售时间、销售区域，原告提供了2002年至2007年权利产品在中国威士忌酒市场的销售数量及销售份额的统计数据；对于权利产品的销售额、销售利润，权利人提供了2003年至2006年的销售收入和销售利润财务数据；对于权利产品进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，原告提供了2000年至2007年6月进行的广告宣传活动的相关证据，提供了2004年7月至2007年6月原告支出的广告费审计数据；原告还提供了上海市工商行政管理局检查总队、蓬莱市工商行政管理局等地方工商行政管理部门对使用与权利产品近似包装装潢进行行政处罚的情况，说明“BLACK LABEL”黑牌威士忌酒作为知名商品受保护的情况。原告证据足以证明权利产品是在中国境内具有一定市场知名度，为相关公众所知悉的“知名商品”。
（二）认定“特有包装装潢”
根据法院的判决，特有包装装潢的判断原则一般基于两点：一是权利人对其包装装潢特有性的举证，二是被控侵权人的反驳和提供的相应证据。本案中，权利人主张受保护的包装装潢，具有区别于其他商品的特有性。被告系专业生产、销售威士忌酒的公司，其在网站上对“BLACK LABEL”黑牌威士忌酒的介绍也表明，被告对该产品的知名度是明知的。因此，其在设计侵权产品的包装装潢时，理应避免与该产品的包装装潢相近似。而被告提供的市场上销售的所谓不同包装的“BLACK LABEL”黑牌威士忌酒的包装装潢与原告主张权利的包装装潢相比，两者除字体、色彩等细节稍有差别外，其余部分均一致。该被告提供的证据反而证明了权利人主张的其特有的包装装潢中的设计元素及其组合的延续，不足以否定上述包装装潢的特有性和显著性。
以上可以看出，正是商品具有知名度，该商品特有的包装装潢在消费者中的知悉程度才会高，而对该特有包装装潢的仿冒才可能造成消费者对不同商品的混淆。这与《不正当竞争司法解释》第四条第三款规定，“认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法”，以及最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商标法司法解释》）第十条第（三）项中规定，“判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度”的判断原则是相吻合的。
二、如何确定损失赔偿金额
本案中，原告主张以侵权商品销售量与被侵权商品的单位利润乘积计算经济损失的方法得到法院的支持，据此需查明两个事实，侵权威士忌酒销售数量和权利产品的单位销售利润。另外，原告为制止侵权支出的合理费用应由被告承担。
（一）原告主张经济损失的计算方法
根据《反不正当竞争法》第二十条的规定，“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用”，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定，“确定反不正当竞争法第五条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害额的方法进行。”《商标法》第五十六条第一款：“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支”；《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条规定，“商标法第五十六条第一款规定的因被侵权所受到的损失，可以根据权利人因侵权所造成商品销售减少量或者侵权商品销售量与该注册商标商品的单位利润乘积计算”。
原告选择参照商标法司法解释第十五条规定的方法计算损害赔偿额，同时，被告应承担原告为调查、制止侵权支付的合理费用。原告主张的侵权商品销售量与该被侵权商品的单位利润乘积计算经济损失的方法符合上述法律规定，得到法院的支持。
（二）被告销售侵权产品的数量
两原告根据被告在两次行政处罚过程中向上海市工商行政管理局检查总队提供的销售资料，认为被告销售的侵权威士忌酒产品共3082箱，计36984瓶。对于被告辩称的统计销售数量中属于赠品和重复计算的部分，法院认为，被告尚未提供充足的证据予以证实，无法得到支持。况且，即使被告所谓部分数量的侵权产品属于赠品的事实成立，也不能改变此行为属于商业行为的性质，其结果同样会导致两原告权利产品销售数量减少，损害两原告的合法权益。故法院采信了原告关于侵权产品销售数量的诉讼主张，确认被告至少销售侵权威士忌酒3082箱，计36984瓶。
（三）原告销售权利产品的单位利润
原告为主张“BLACK LABEL”黑牌威士忌酒产品的单位利润，提供了专项审计报告，提出权利产品的单位利润为54.7元，但出于对两原告商业秘密保护的考虑，没有进一步披露相关财务账册和会计凭证。法院认为，在没有对相关财务帐册等进行质证，即支持原告的单位利润的主张，对被告是不公平的。法院从上海市酒类流通行业协会了解到的权利商品同类产品的销售利润率一般为50％到300％之间，而原告主张的销售利润为180％，在上述区间之内，故原告主张的销售利润率具有相当的合理性。法院同时考虑到，即使取同类产品的最低销售利润50％，每瓶权利产品的销售利润也不低于15元，权利人的经济损失也超过了法定最高赔偿额50万元的标准。
（四）法院根据全面赔偿原则确定损失赔偿金额
綜合考虑上述因素，法院认为，本案如果简单的以原告未提供财务账册为由而认为原告无法证明其经济损失即在50万元的标准内使用法定赔偿，显然与最高人民法院在被控侵权人因侵权所获得的利益或者权利人因被侵权所受到的损失均难以确定的情况下，再适用法定赔偿的司法解释精神相悖。因此，法院参考原告相关证据，在同类商品50％到300％的利润率中取其中的100％，作为该商品的行业内一般销售利润，酌情认定原告权利产品合理利润为30元，确定原告因被侵权受到的经济损失为1109520元。
此外，根据《反不正当竞争法》的规定，被告除应承担两原告因被告侵权行为受到经济损失外，还应承担两原告因调查、制止被告的侵权行为所支付的合理費用。因此，法院还根据原告提供的相应证据，酌情确定两原告为制止被告侵权行为所支出的合理的公证费、购买侵权产品的费用、复印费、翻译费、审计费、律师费等，判决被告赔偿两原告包括合理费用在内的经济损失人民币125万元。