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——“开口笑”诉“笑口常开”不正当竞争案评析
作者：欧丽华
来源;《科技与法律》2012年第1期
【摘要】保护在先权利原则是知识产权法律的基本原则，也是诚实信用在知识产权保护中的体现。商品包装装潢目的在于使用，无使用则无商品标识权利，如使用在知名商品上且具有区别商品来源的显著特征，则将构成反不正当竞争法保护的权利。商品的知名与商标的驰名往往是互相依托的关系，认定知名商品特有包装装潢应考虑商标驰名因素。
【关键词】驰名商标；知名商品；包装装潢；在先使用；案例评析
【正文】
一、当事人情况
上诉人（原审被告）：泸州华明酒业集团有限公司（简称华明公司）
上诉人（原审被告）：泸州市笑口常开酒业有限公司（简称笑口常开公司）
被上诉人（原审原告）：湖南湘窖酒业有限公司（简称湘窖公司）
原审被告：赵燕德，广州市荔湾区金铖百货经营部业主
二、案情简介
湘窖公司成立于2003年11月7日，经营范围为制造销售白酒、饮料、配制酒。2004年12月，湘窖公司的“开口笑牌系列酒”被授予2004年湖南省名牌产品称号。2007年12月，湖南省工商行政管理局认定湘窖公司在“蒸馏酒精饮料、含酒精液体等”商品上使用的“开口笑”文字加图形商标为湖南省著名商标。2010年1月15日，国家工商行政管理总局商标局作出商标驰字[2010]第138号《关于认定“开口笑”商标为驰名商标的批复》，认定湘窖公司“开口笑”商标为驰名商标。湘窖公司主张其生产、销售的32度的“开口笑”白酒的酒瓶及包装盒为知名商品特有包装装潢。2006年底及2007年初，湘窖公司在《南方都市报》上刊登了三期《我的春节开口笑我发短信中机票》的广告，该广告上显示有“开口笑”酒的酒瓶照片，该酒瓶与湘窖公司在本案中主张权利的酒瓶正面相同。湘窖公司的关联企业云南香格里拉金六福酒业公司于2006年9月至2007年3月期间，分别在增城市有线电视台、佛山珠江传媒网络有限公司顺德区陈村镇有线电视台、广州交通台等媒体投放“开口笑酒”的广告。2006年12月25日至2007年2月24日，云南香格里拉金六福酒业公司在广州第二汽车公司的1500辆营运车辆上投放“开口笑酒”的车尾玻璃招贴广告。2007年9月至2008年8月期间，湘窖公司在广州地区的38条公交路线共计220台公交车身发布“开口笑”酒的广告。另，2006年至2008年期间，湘窖公司分别在东莞、江门、中山、顺德、惠州、广州番禺等地投放“开口笑酒”的户外或公交车广告。在湘窖公司提交的上述广告发布的照片中，可见公交车、面包车上所发布的“开开心心心开口笑”的广告中有“开口笑”酒的酒瓶照片。湘窖公司提交的其关联企业云南香格里拉金六福酒业销售有限公司等与广东省境内的广告商签订的在广州、佛山、惠州、东莞、江门等地区对“开口笑”酒进行广告宣传的合同约定的履行合同的起始时间均在2007年11月22日之前。
泸州华洋酒业集团有限公司成立于1999年9月2日，其主要出资人为华洋糖酒公司。泸州市华洋酒业（集团）公司已于2000年左右开始制造、销售38度、48度“笑口常开”系列酒，并有变更包装的打算。2001年7月24日，泸州华洋酒业集团有限公司变更为华明公司，经营范围为生产销售白酒。第1337078号注册商标“图形十笑口常开＋XIAOKOUCHANGKAI”的注册人为泸州市华洋糖酒有限公司，该注册商标经续展有效期至2019年11月20日，核准使用商品为第33类酒（饮料）。2000年9月30日，泸州市华洋糖酒有限公司出具《证明》，主要内容为泸州华洋酒业集团有限公司可以使用该公司注册的上述商标。2007年8月7日，该商标经核准转让给华明公司。第1337079号注册商标“图形＋天赐良缘＋TIAN CI LIANG YUAN”的注册人为泸州市华洋糖酒有限公司，该注册商标有效期经续展至2019年11月20日。被控侵权包装盒正面的上部及酒瓶背面的下部均使用了该注册商标。该注册商标核准使用的类别为第33类酒（饮料）。2006年9月28日，华明公司受让第1337079号“天赐良缘”商标，该注册商标被评定为2007年12月25日至2010年10月24日的“四川省著名商标”。2007年11月15日在广州市越秀区豪贤路55号广州佰丰烟酒专卖店公证购买到的“笑口常开”酒的与本案被诉侵权的“笑口常开”酒包装、装潢显著不同。2009年，四川省人民政府授予华明公司“天赐良缘牌白酒”“四川名牌产品”称号。华明公司为证明其包装装潢是善意使用，提交了其作为甲方于2006年5月9日与乙方四川泸州一三五印务有限公司签订《委托设计合同》，约定：甲方委托乙方设计“笑口常开”酒瓶及酒盒包装，并约定甲方将委托设计的所有费用结算完毕后，作品著作权即转归甲方所有。该合同所附的设计要求如下：酒盒设计要求：1、主柱形；2、上部开启方式；3、结合“天赐良缘”和“笑口常开”品名设计上吉祥祝福言句；4、要求盒形在产品使用后能二次使用，如：筷子筒或餐厅茶叶盒，以达到二次宣传作用；5、色彩可考虑不用四色彩印的方式，采用专色设计，要求简朴、大方。6、用材要求：按酒行业要求。酒瓶设计要求：1、瓶盖采用爆裂环防盗盖；2、采用精白料玻璃材料；3、形状要求简洁、稳重（梨状类似诸葛酿酒瓶上细下大的感觉）；4、瓶身有防滑条，防止开启时滑手，同时结合为酒瓶的装饰图案；5、瓶身图案体现开心愉快的文化。2007年9月6日，华明公司申请了名称为“酒瓶（笑口常开）”的外观设计专利，并于2009年4月1日获得授权。2007年9月28日，华明公司申请了名称为“包装盒（笑口常开）”的外观设计专利，并于2008年10月22日获得授权。2007年11月22日，《美食导报》上刊登了《快乐文化的倡导者—“笑口常开”酒》的广告。2007年12月《酒海观潮》杂志上刊登了《人生得意笑口常开》的广告，上有“笑口常开”包装盒的主视图。2008年1月29日，《新快报》上刊登了《今年过年，笑口常开》的宣传报道，附有“笑口常开”酒瓶的照片。华明公司、笑口常开公司在车牌为“粤ADV315”的面包车上印有被诉侵权产品的宣传广告。华明公司、笑口常开公司提交了
“笑口常开”酒瓶及包装盒的户外广告照片。华明公司、笑口常开公司还提交了杜康酒外包装、西凤酒、道德人家酒外包装等图片证据。其中，名称为“包装盒（酒）”、公开号为CN3239846的外观设计专利的申请日为2001年11月30日，授权公告日为2002年6月5日，该外观设计专利图片公开了八角型的铁盒酒类的外包装。名称为“酒盒（濮阳专供宋河粮液）”，公开号为CN3552491，外观设计专利的申请日为2005年10月31日，授权公告日为2006年8月16日，该外观设计公开了类似八角形包装盒、正面为枣红色底色、四个侧面为金色底色的组合包装盒。杜康酒的外包装亦为八角形铁盒，其正面为枣红色、侧面为土黄色。此外，华明公司、笑口常开公司提交的西凤酒的照片仅显示出酒瓶的瓶身为透明玻璃瓶，形状为上细下宽。公开号为CN3556149、 CN3556151、CN3106799等外观设计专利的图片上显示的外观设计均与湘窖公司或华明公司、笑口常开公司产品的酒瓶差异较大。
湘窖公司称本案的被控侵权产品是于2008年12月左右在广州市荔湾区芳村花地大道北52号购买，并提交了编号为0701139的《收款收据》一张。该收据上无日期、无客户名称，在“名称及规格”栏上记载着“笑口常开32。”，数量为2，单价为60元。该单据上盖有“广州市芳村区金城烟酒销售部芳村分店”的印章。2008年12月26日，湖南省邵阳市工商行政管理局作出邵工商案字[2008] 197号《关于徐梨花销售明知是仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的商品的处罚决定》，载明：2008年1月份，徐梨花以42元／瓶的价格从广州购进110件（总计660瓶）由华明公司和笑口常开公司生产的“笑口常开”酒，该酒的名称、包装、装潢与湘窖公司的“开口笑”酒非常相似。湘窖公司的代理人于2008年年底、2009年1月左右，分别在东莞、惠州、韶关等地通过公证购买的形式购买到“笑口常开”白酒，公证购买的产品的外包装照片与湘窖公司所称在广州购买的被控侵权产品的外包装装潢相同。湘窖公司在本案中提交的被控侵权的32度“笑口常开”白酒的包装装潢与湘窖公司32度“开口笑”白酒外包装为八角形的铁盒，主要色调为土黄色，酒瓶为底部圆形、上部细小的半葫芦型的透明玻璃酒瓶，瓶身的颈部与瓶盖衔接部分为一凸起的平台，瓶盖均为上部略大的圆柱型，两者包装装潢近似。
笑口常开公司成立日期为2007年9月25日，经营范围为白酒、饮料销售。赵燕德是广州市荔湾区金铖百货经营部业主，其经营地址为广州市荔湾区花地大道52号，经营范围为烟（持烟草专卖许可证有效期经营）、百货零售。湘窖公司提交了60万元的律师费发票。
三、当事人诉辩
湘窖公司诉称：湘窖公司请求保护的32度“开口笑”酒的酒瓶、酒盒设计时间为2006年9月，使用时间是2006年10月，其在广东、湖南投入巨额资金进行推广，产品深受市场欢迎、利润可观，总销售量高达17.24亿元，已经成为知名商品。华明公司、笑口常开公司、赵燕德销售的32度“笑口常开”酒包装装潢与之近似，并跟随湘窖公司“开口笑”酒在其他地域相同的市场范围内销售，造成误认，并被查处。三被告的生产、销售行为构成不正当竞争，请求法院判决：1、确认湘窖公司知名商品32度“开口笑”酒的酒瓶及外包装酒盒为知名商品特有的包装、装潢；2、华明公司停止生产、销售，笑口常开公司、赵燕德停止销售32度“笑口常开”酒所使用的酒瓶、包装盒，并停止一切侵权行为，在《南方都市报》、广东卫视公开声明“笑口常开”酒侵犯了“开口笑”酒瓶、外包装盒；3、华明公司、笑口常开公司、赵燕德赔偿侵权期间给湘窖公司造成的经济损失人民币180万元；4、华明公司、笑口常开公司、赵燕德赔偿湘窖公司侵权调查的一切费用及律师费共计人民币25万元；5、华明公司、笑口常开公司、赵燕德承担本案诉讼费用。
华明公司、笑口常开公司共同答辩称：湘窖公司有多款“开口笑”酒，本案“开口笑”酒不是知名商品。本案“开口笑”酒的包装装潢也不是特有的，是根据他人在先设计改进而来，华明公司等的“笑口常开”酒的包装装潢与之并不近似。“笑口常开”酒在2000年已经生产，推向市场的时间与“开口笑”酒接近。华明公司在2006年5月即已设计本案“笑口常开”酒的包装装潢，还申请了专利，并成立笑口常开公司专门销售该产品。湘窖公司没有证据证明其在先使用包装，华明公司享有专利权，在广州未实际销售，应驳回湘窖公司的全部诉讼请求。
赵燕德未答辩。
四、审理结果
一审法院认为，知名商品是在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品。对知名商品的认定，应当综合考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。根据本案查明的事实，湘窖公司为扩大其32度“开口笑”白酒产品的知名度，在广东地区的各类新闻媒体投放了大量广告对该产品进行广泛宣传，且其“开口笑”白酒本身在全国市场上亦具有较高的知名度，在本案的审理过程中“开口笑”注册商标也已被认定为驰名商标，据此可以认定湘窖公司生产的32度“开口笑”白酒在广东地区的市场上具有一定市场知名度，为社会公众普遍知悉，属于知名商品。商品特有的包装、装潢是指不为相关商品所通用，具有区别商品来源的显著特征的商品的包装、装潢。其中，商品的包装，是指为识别商品以及方便携带、储运而使用在商品上的辅助物和容器。商品的装潢，是指为识别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。湘窖公司提交比对的“开口笑”白酒的外包装属于铁盒八角形以及枣红与土黄两色的组合，虽然根据华明公司、笑口常开公司证据显示八角形的外包装盒早在湘窖公司产品前已在酒类产品上使用过，但是该八角形的形状结合其颜色组合、文字的排列方式在整体上较为独特。同时，该产品的酒瓶的形状、文字的排列及色彩的组合也具有较为独特的美感，两者随着“开口笑”白酒在各媒体上的广泛宣传，已与该知名商品形成了特定的联系，具有区别商品来源的显著特征，也是相关公众识别商品来源的重要依据。湘窖公司的32度“开口笑”白酒酒瓶以及外包装的包装、装潢属于知名商品特有的包装装潢，应依法予以保护。虽然华明公司、笑口常开公司提交了“西凤酒”酒瓶的图片，但该图片未能完整显示酒瓶的瓶颈与瓶盖部分，且瓶身形状及文字排列、色彩组合等方面与湘窖公司产品的酒瓶差异较大，不足以对抗湘窖公司涉案酒瓶属于特有的包装、装潢。
“笑口常开”（32度）白酒酒瓶及包装盒的包装装潢与湘窖公司32度“开口笑”白酒酒瓶及包装盒的包装装潢相近似。将涉案被控的“笑口常开”（32度）白酒的外包装盒的包装装潢与湘窖公司32度“开口笑”白酒的外包装盒对比，两者均为八角形、主要色调上均为土黄色和枣红色的组合、文字排列方式均为竖向排列、四个侧边均竖向排列若干个金色的圆形凸起，整体相近似。同时，将“笑口常开”（32度）白酒酒瓶的包装装潢与湘窖公司32度“开口笑”白酒酒瓶相比对，两者的酒瓶的形状、文字的排列和颜色的组合均相近，特别是两者的酒瓶形状整体上均为透明玻璃的半葫芦型、酒瓶瓶身下半部分为一内凹的飘带、酒瓶的瓶颈及瓶盖连接处均为一凸起的圆形凸起、酒瓶的瓶盖均为上部较大的圆柱型，基本无差异。虽然华明公司所使用的“笑口常开”（32度）白酒瓶已取得外观设计专利，但因该专利的申请日为2007年9月6日，晚于湘窖公司举证其在2006年底已开始在报纸等媒体上投入广告宣传的时间，而华明公司、笑口常开公司提交的《委托设计合同》系与案外人签订，该案外人并未到庭接受质证，且设计图稿存在易修改性，均不能作为对抗湘窖公司产品的酒瓶在先使用且形成知名及特有方面的证据。由于“开口笑”白酒本身知名度较高，华明公司、笑口常开公司是在同类产品的酒瓶上使用与湘窖公司产品近似的包装装潢，足以让一般消费者在施以一般注意力的情况下难以识别，从而使相关公众对该产品的来源产生混淆误认，故华明公司、笑口常开公司的行为构成了《反不正当竞争法》第五条第（二）项规定的擅自使用知名商品特有包装、装潢的不正当竞争行为。
赵燕德的销售行为不构成不正当竞争。湘窖公司购买被诉侵权产品的收款收据为广州市芳村区金城烟酒销售部芳村分店所开，并非赵燕德经营的广州市荔湾区金铖百货经营部，依据现有证据不能认定赵燕德销售过被诉侵权产品。最高人民法院已以[2010]民申字第1111号《民事裁定书》认定本案华明公司、笑口常开公司曾在广州市经销被诉侵权产品，并确定一审法院对本案享有管辖权。华明公司制造、笑口常开公司销售的“笑口常开”（32度金装）白酒酒瓶及包装盒与湘窖公司“开口笑”（32度）白酒酒瓶及包装盒相近似，其行为已违反《反不正当竞争法》第五条第（二）项的规定，构成不正当竞争，依法应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。现湘窖公司要求华明公司停止生产、笑口常开公司停止销售与湘窖公司知名商品特有包装装潢相近似的包装装潢的酒瓶及包装盒，符合法律规定。由于湘窖公司没有证据证明华明公司、笑口常开公司的上述不正当竞争行为对其商誉造成损害或其他不良影响，故湘窖公司要求华明公司、笑口常开公司在报刊上刊登声明消除影响的请求，一审法院不予采纳。关于赔偿数额，鉴于湘窖公司未能提供证据证明其因华明公司、笑口常开公司的不正当竞争行为而造成的实际损失，也没有华明公司、笑口常开公司因不正当竞争行为而实际获利数额的证据，一审法院综合考虑湘窖公司商品的知名度、华明公司、笑口常开公司侵权的主观过错、行为方式、销售价额及权利人为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌情确定华明公司、笑口常开公司侵权赔偿额。
一审法院依照《民法通则》第一百三十四条第一款第（一）、（七）项、第二款，《反不正当竞争法》第五条第（二）项、第二十条，最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第四条、第十七条第一款之规定，判决：一、自判决生效之日起，华明公司、笑口常开公司停止使用与湘窖公司“开口笑”（32度）白酒酒瓶及包装盒的包装装潢相近似的“笑口常开”（32度）白酒的酒瓶及包装盒，并销毁与湘窖公司“开口笑”（32度）白酒酒瓶及包装盒的包装装潢相近似的“笑口常开”（32度）的酒瓶及包装盒。二、华明公司、笑口常开公司于判决生效之日起十日内共同赔偿湘窖公司经济损失25万元。三、驳回湘窖公司的其他诉讼请求。一审案件受理费2.32万元，由湘窖公司负担9987元，由华明公司、笑口常开公司共同负担13213元。
一审宣判后，华明公司、笑口常开公司不服，均提起上诉。
二审法院认为：“开口笑”酒为知名商品。湘窖公司于2003年11月7日成立，实施的是商标品牌与商品名称即酒名一致的市场策略，使“开口笑”酒的知名紧密伴随“开口笑”商标的驰名。从2006年底开始，湘窖公司为扩大其32度“开口笑”白酒产品的知名度，在广东包含广州、佛山、东莞、江门、中山、惠州等在内的广大地区的各类媒体投放了大量广告对该产品进行广泛宣传。本案认定湘窖公司生产的32度“开口笑”白酒在包含广州在内的我国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的知名商品，理据充足。
“开口笑”酒的包装、装潢为知名商品特有的包装、装潢。“开口笑”酒的包装、装潢与酒名契合，揭示了生产者寓意表达的乐观、豁达的文化内涵。本案湘窖公司“开口笑”白酒的外包装为铁质对称八个面的立柱体形状，颜色为棕黄色与枣红色、金色的组合，其形状、颜色、线条组合及文字排列、设计风格，整体视觉效果独特。华明公司、笑口常开公司提交的其它酒产品的外包装中虽有八角形的外包装盒早在湘窖公司产品前已在酒类产品上使用过，但其八角形的具体形状与附加的文字、图案、色彩及其排列组合所产生的整体视觉效果明显不同，难以发生商品的混淆和误认。本案“开口笑”酒内包装、装潢为下大上小的圆锥体玻璃制品，上大下小的圆台形瓶盖与瓶体的环形条带和凸起的圆台，酒瓶的形状、文字的排列及色彩的组合亦具有独特美感。华明公司、笑口常开公司所提交的他人在先公开的酒产品的酒瓶或为形状迥异，或为形状有异、外观不全，或为形状与附加的文字、图案、色彩及其排列组合所产生的整体视觉效果截然不同，难以与本案商品发生混淆和误认。
华明公司、笑口常开公司“笑口常开”酒使用的包装装潢与湘窖公司32度“开口笑”酒的包装装潢相近似。将“开口笑”酒与“笑口常开”酒两者的包装、装潢进行比对可见：1、形状、材质相同：外包装都是铁质对称8个面的立柱体，长、宽、高及8个面大小、比例相同。内包装都是玻璃制品，形状为下大上小的圆锥体，瓶盖、瓶颈、瓶体等的大小、比例、形状相同，瓶盖都是上大下小的圆台形，瓶体直径与瓶高比例相同，瓶体下部相应位置有环形条带，条带上对称有两个直径约2cm的凸起圆台。2、设计风格和颜色相同。外包装都是左右两斜面垂直分别排列多个圆点，圆点内印有篆体汉字；正面上方都是标注注册商标，中间垂直排列酒的名称，酒名使用的字体、书写及排列方式一致，大而醒目，底端为企业名称；外包装的主体颜色为棕黄色，辅助色为枣红色，瓶底等局部、个别使用金色。内包装装潢即酒瓶的瓶盖、瓶颈、瓶身、瓶底的设计风格和对应部位的颜色相同。整体观之，两者内外包装、装潢的形状、材质、设计风格、使用的颜色相同，虽然两者使用的商标不同，但商标所在位置并不显眼；两者外包装局部着色的部位有差别；内包装瓶身的环形条带弯曲度有细微差别，但均不引人注目，不足以影响整体视觉效果。两者的内外包装、装潢为近似的包装、装潢。此外，“开口笑”酒和“笑口常开”酒的包装、装潢使用的商品相同，均为32度白酒，商品的类别、功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象、销售时通常摆放的位置相同。华明公司、笑口常开公司在与湘窖公司“开口笑”酒相同的商品上使用视觉上基本无差别的商品包装、装潢，足以使相关公众对商品来源产生误认，造成与知名商品“开口笑”酒相混淆。
本案认定华明公司等在广州市销售过被诉侵权产品理据充足。2007年11月22日和2008年1月29日，华明公司、笑口常开公司在《广州美食导报》和《新快报》对被诉产品作过广告宣传；华明公司、笑口常开公司在车牌为“粤ADV315”的面包车上印有被诉侵权产品的宣传广告；案外被处罚人徐梨花于2008年1月从广州购进过华明公司、笑口常开公司生产的“笑口常开”酒，该酒的名称、包装、装潢与湘窖公司的“开口笑”酒非常相似；湘窖公司曾在广州市芳村区金铖烟酒销售部购买过被诉侵权产品等。以上证据能够互相印证，足以证明华明公司、笑口常开公司在广州地区宣传、销售了被诉侵权产品。该销售事实也已为最高人民法院[2010]民申字第1111号《民事裁定书》所确认。此外，双方亦确认被诉侵权产品在广东省其它地区，诸如在东莞、惠州、韶关地区的销售事实。其它地区的销售也可以进一步印证被诉侵权产品在广州地区的销售事实。
华明公司、笑口常开公司使用“笑口常开”酒的包装装潢违背诚实信用原则。“笑口常开”酒在2000年即有较高度数白酒生产、销售，但是，该酒使用的包装、装潢并非本案被诉侵权的包装、装潢。本案被诉侵权的“笑口常开”酒的包装装潢是与之截然不同的修改后的包装、装潢。华明公司、笑口常开公司仅能证明本案被诉侵权的“笑口常开”酒的包装、装潢最早使用于2007年11月22日《美食导报》，但较之湘窖公司本案“开口笑”酒包装、装潢最早使用于2006年底的《南方都市报》，晚了一年。2007年11月22日之前，湘窖公司已经开始在广东省境内的广州、佛山、东莞、惠州、东莞、江门等地区对“开口笑”酒进行广泛宣传。作为酒类同业，华明公司对此应该知情。华明公司、笑口常开公司为进一步推广“天赐良缘”品牌和“笑口常开”白酒商品，完善白酒产品的类型，开发较低度数的白酒即本案32度“笑口常开”酒，依托“天赐良缘”商标推向广东市场，无可非议。但是，其在明知湘窖公司本案“开口笑”酒已经在广东市场推广达一年之久，本案湘窖公司“开口笑”酒已经获得一定知名度的情况下，擅自将与湘窖公司本案知名商品32度“开口笑”白酒特有包装、装潢近似的包装、装潢使用于其推广的32度“笑口常开”白酒，将与之近似的酒瓶、包装盒申请为外观设计专利的行为，违背了尊重、保护他人享有的在先使用之商品特有的包装、装潢之权利的法律要求。原审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，应当予以维持。
二审法院依照《民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5050元，由上诉人华明公司、笑口常开公司负担。
五、重点评析
知名商品特有的名称、包装和装潢一旦具有识别商品来源的意义，构成商业标识，在此种标识并非注册商标的情况下，他人擅自作相同或者近似使用，足以引起市场混淆的，构成不正当竞争。在司法实践中，审理此类案件的关键是审查原告的权利载体是否具备知名商品特有的包装、装潢的构成要件。笔者认为，认定知名商品特有的包装装潢须同时具备以下三个要件：
（一）商品知名要件
知名商品特有的名称、包装和装潢之所以受保护，乃是因为其经使用而具有商品来源的识别意义，这种商品来源的识别意义则是由其知名度而产生的。因此，“知名”是其受保护的重要门槛。如不知名，他人即利用不了它的竞争优势，即使被仿冒了，也不影响竞争秩序，从而不具有竞争法调整的意义。{1}P703
最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》出台前对于知名商品的认定采取推定方式。《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第4条第1款规定：商品名称、包装、装潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成购买者误认的，该商品即可认定为知名商品。该规定操作性强，但是却将“知名度”要求过度简单化、随意化，在司法实践中带来一系列问题。为了解决知名标准的客观性问题，最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条明确规定：在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”，并且明确：人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。并明确原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。最高人民法院出台该规定，旨在将知名商品的认定标准客观化，以便统一裁判标准。但是这些标准并不是纯客观的，也无法量化，即使在条件满足时，也不能直接给出知名与否的答案，更不能代替司法者的主观判断。事实上，促成商品知名的因素是非常复杂的，商品知名也是动态的，有些产品一投入市场就知名，有些产品长时间仍然不“知名”。知名通常都是因为在中国市场内生产、销售或者从事其他经营活动（如广告等）而产生的。知名商品不是经特定评定程序评定出来的荣誉称号，而是由审判机关、行政机关在个案处理中个别认定的事实。商品的知名度是在市场流通过程中形成的，但是市场风云变幻莫测，市场舞台上琳琅满目的商品，“你方唱罢我登场”是常态，知名商品并非一个能够在较长时间内稳定的客观存在，但司法者却要在某一具体时间段裁决某一商品是否“知名”。司法解释规定只是司法过程中进行综合判断、法官自由心证通常应当考量的因素。这些因素直接折射了商品的知名程度。显然，知名商品才是待证的目的。鉴于商标和商品包装装潢标识商品来源的同源性及其载体功能，司法解释的规定很大程度上参照了驰名商标的认定标准，只是没有明确认定知名商品必须考虑使用商品的商标的知名或者驰名程度。商标常以商品为载体，脱离商品或者服务的商标是迷航的孤舟，无法发挥识别功能。商品以商标为简洁明了的识别标记，与商品名称、包装装潢等一道，形成整体识别体系，指示商品的来源。实际上，商品与商标之间本来就有着互相依存的血缘关系。
我国很多地方性法规都规定了认定知名商品首先需要考虑商品使用的商标的是否著名或者驰名商标。如《上海市反不正当竞争条例》第8条第2款、《浙江省反不正当竞争条例》第6条第2款、《广东省实施＜中华人民共和国反不正当竞争法＞办法（修正）》第5条等。当然，只要使用驰名商标或者著名商标的商品即是知名商品，显然是不合理的。商标的著名、驰名显然是要依托商品这一关键载体的，但是这不代表某一商标与某一市场主体生产的所有产品是无条件关联的，商标只与使用商标的商品产生关系。商标与商品的名称、包装装潢法律性质不同，市场主体后续推出的商品要依托在先已经著名或者驰名的商标打开市场局面，通过包装装潢取得市场识别效果，获得知名度，仍然需要包装装潢具有显著性，并通过包装装潢的使用获得市场识别力。与无著名商标加注识别力的商品不同的是，其有在先著名或者驰名商标作为助力而已。如果商标驰名则使用商标的商品当然为知名商品，显然会背离商业标识法律制度的本义，会为不正当竞争打开另一扇方便之门。因此，笔者认为，在认定商品是否知名时，要考虑所使用商标的驰名因素。在相同条件下，使用驰名商标的商品比使用著名商标的商品，成长为知名商品的可能性更大。该条件具备的情况下，不必拘泥于司法解释对知名商品的举证要求。
本案中湘窖公司经过六年时间的苦心经营，使“开口笑”牌酒由一个不知名的酒类品牌成长为区域性的知名品牌，并继而在2010年1月成长为中国白酒类驰名品牌。“知名商品显然并不要求全国知名。倘若是在全国知名或者在全国的大多数地区知名，那就达到了驰名的程度，那么《反不正当竞争法》第5条第2项的保护门槛就太高了，既与该条规定的立法意图不符，也不利于发挥其功能作用。知名商品特有的名称、包装和装潢之所以受《反不正当竞争法》保护，是因为他们具有了识别商品来源的作用，成为商品标识。如果不加以保护，既不利于维护使用人正当竞争取得的市场成果，也不利于防止市场混淆和保护消费者。”{1}P713最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条所述的知名商品反映了某一具体商品在市场上的一种知名度。这种知名度涉及两种因素，即市场因素和人的因素。就地域范围而言，只要在特定的地域内知名就可以达到知名的要求，无须全国知名。对于市场的地域因素，即在多大的市场范围内享有知名度才可以构成知名商品，《反不正当竞争法》对此未作明确规定。从行政执法和司法实践来看，由于我国地域广阔，有关商品的情况千差万别，人们的消费水平、消费偏好等不尽相同，以全国作为地域范围认定知名商品往往是不现实和不必要的，一般按照地区认定商品的知名度，如根据省、地市等市场范围认定知名商品{1}P704-705。本案认定湘窖公司生产的32度“开口笑”白酒在包含广州在内的我国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的知名商品，理据充足。
（二）包装装潢特有要件
依据TRIPS协议给商标下的定义，任何能够将一个企业的商品或者服务与其他企业的商品或者服务区别开的标记的组合，均应能够构成商标。除注册商标之外的商业标记，包括商品的包装装潢均为未注册商业标记。知名商品特有的包装装潢不通过法律予以规定，而是通过包装装潢事实上的显著性予以体现。《反不正当竞争法》第5条规定的“知名商品特有的包装装潢”中的“特有”，“乃是立足于区别性意义，而不是立足于归属意义。所谓区别性意义，是指该商品名称、包装和装潢具有可以与其他商品标识区别开来的显著特征，即与众不同，不具有通用性，可以标识特定商品的来源。没有区别性特征的标识是通用标识，不允许任何人专有专用。”{1}P238因此，当事人可以通过举证证明存在公开的相同、近似包装装潢作为包装装潢特有的反驳证据。这是包装装潢使用的第一含义。包装装潢还存在使用的第二含义，即商品的通用名称、图形、型号，仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的商品名称，其他缺乏显著性的包装装潢（仅由商品自身的性质产生的形状，为获得技术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状除外）等一般不认定为商品特有包装装潢的，如经过使用获得显著性特征，可以认定为特有的包装装潢。第二含义上的特有包装装潢，依赖使用，完成了从公有到特有的奇妙转变。本案“开口笑”酒的包装装潢属于第一含义的特有包装装潢，盖因于其本身所具有的显著性，非华明公司所举公开的包装装潢所能否认。“开口笑”酒包装、装潢已与该知名商品紧密联系，具有区别商品来源的显著特征，是相关公众识别商品来源的重要依据。
（三）包装装潢使用要件
所有商业标识的终极价值在于使用。无使用则无存在，无使用则无知名。商品特有包装装潢的归属是根据在先使用认定的。使用在先通常被作为认定特有性的原则。例如，国家工商行政管理局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第4条第2款规定：特有的商品名称、包装、装潢应当依照使用在先的原则予以认定。将使用在先规定为认定特有性的原则。在行政执法中，一般将使用在先作为认定是否具有特有性的唯一标准。根据国家工商行政管理总局工商公字[2003]第39号《关于擅自将他人知名商品特有的包装、装潢作相同或者近似使用并取得外观设计专利的行为定性处理问题的答复》，商品特有的包装、装潢是《反不正当竞争法》保护的一项重要权利，对其应当按照使用在先的原则予以认定和保护；经营者擅自将他人知名商品特有的包装、装演作相同或者近似使用，并取得外观设计专利的行为，侵害他人知名商品特有的包装、装潢的在先使用权，造成或者足以造成购买者误认或者混淆的，违反了《反不正当竞争法》第五条第（二）项的规定，构成不正当竞争行为，应当按照《反不正当竞争法》和国家工商行政管理总局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》予以查处。“应该说，特有性的实质认定标准是其显著性或者区别性，这是特有性的本义所在。使用在先只是确定是否具有特有性的外在标准之一。对于具有固有显著性或者区别性的商业标识而言，使用在先往往是认定特有性的基本外在因素。”{1}P722保护在先权利原则是知识产权法律的基本原则，也是诚实信用这一民事法律的帝王条款在知识产权保护中的体现。倘若因他人包装装潢的显著性强、商品知名度高，试图通过使用相同或者近似包装装潢，搭人家的便车，显然会压缩品牌的成长空间和增加品牌成长的成本，不利于鼓励正当竞争和促进品牌成长。{2}因此，谁先使用本身具有显著性的商品包装装潢，往往是判定是否存在不正当竞争的关键。华明公司在明知湘窖公司本案“开口笑”酒包装装潢已经在广东市场使用达一年之久的情况下，擅自将与湘窖公司本案知名商品32度“开口笑”白酒特有包装、装潢近似的包装、装潢使用于其推广的32度“笑口常开”白酒的行为，属于搭便车的不正当竞争行为。
商品知名与包装装潢特有及其使用三者之间互相依存。使用是核心。商品包装装演目的在于使用，无使用则无商品标识权利。反复使用，使用的量达到一定程度，包装装潢的显著性凸显，市场识别力增强，则成为知名商品的包装装潢，构成反不正当竞争法保护的权利，可以阻却他人在后的相同或者近似使用。
【作者简介】
欧丽华，单位为广东省高级人民法院。
【注释】
{1}孔祥俊商标与不正当竞争法一原理和判例[M]．北京：法律出版社，2009. {2}孔祥俊．司法哲学与裁判方法[M]．北京：人民法院出版社，2010: 279.