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作者 | 汤茂仁 法学博士、江苏省高级人民法院知识产权庭副庭长
在商业秘密审理中，在权利人证明被告实施侵权行为十分困难的情况下，如果原告能够证明被告获取、使用的信息与原告的商业秘密内容相同，且被告有机会接触原告的商业秘密时，被告负有举证证明其获取、使用的信息的合法来源。被告不能提供证据证明其信息的合法来源时，可推定其是以不正当手段获取并使用了权利人的商业秘密。
“接触+相似-合法来源”规则内涵
前述推定的内在逻辑思路是:当双方的工艺等信息相同时，尚不能妄加认定被告的工艺来源于原告，因为商业秘密具有相对性，被告的工艺有可能系自己独立开发、经其他权利人处许可所得或通过反向工程获取等合法来源。所以，当原告还未有确切证据证明被告获取、使用信息的不当性时，举证责任尚未不能转移到被告处。当原告有证据证明被告有可能接触到原告的商业秘密时，就使原告、公众或法官产生了合理怀疑：被告的工艺很可能来源于原告。此时，举证责任可以转至被告处，由被告举证其获取、使用信息的合法来源。当被告无从提供证据时，就可以排除了其信息来源于合法渠道。法院从而推定被告被告的信息来源于原告，通过不正当手段获取、使用了原告的商业秘密，被告侵权成立。
上述双方工艺等信息相同，有时是在征询双方意见后，由法院委托双方认可的技术鉴定专家进行鉴定、或者通过技术论证会议而得出的结论。上述的接触包括原告单位曾经接触过商业秘密的员工跳槽至被告处、被告单位的法定代表人或者技术人员与原告单位某研发人员之间系配偶等亲属关系，或者原告文件、图纸、软件中的有关标记出现在被告的材料中等情形。因此，有观点认为“接触(应该属间接接触)则指该新公司有机会通过上述员工加入本公司而知悉该商业秘密,即该员工加入新公司,即新公司有了通过员工披露而接触到该秘密的机会,而实际是否披露,从判决书中看来似无需证明。”①
“接触+相似-合法来源”规则适用
1、通业公司诉何某、张某、南强公司侵害商业秘密案
在通业公司诉何某、张某、南强公司侵害商业秘密纠纷案中②，何某与张某系夫妻关系，张某以南强公司名义与原告通业公司的一些客户发生了交易，并获取利益。法院认为，何某在原告公司任职期间掌握了原告的商业秘密，作为何某之妻张某出面经营的绝大部分业务品种及其中五个国外客户又与原告的客户名单具有一致性或相同性。对此，张某在庭审中未能提供她所使用的信息是合法获得或者使用的证据。基于何、张二人之间特殊的身份关系以及张某并没有从事过纺织品外贸的经历，若无他人提供有关经营信息，其在较短的时间内与五家国外客户做成三十三笔业务令人难以置信。据此，足以推定何某实施了违反保密合同的约定，将原告的商业秘密披露给张某并允许其使用的侵权行为，而张某则实施了使用并允许他人使用原告商业秘密的侵权行为。
在有些案件中，商业秘密的新颖性程度高低也将用来印证被告的工艺或其他信息来源于原告的商业秘密。法院认为，原告商业秘密具有难以通过公开、正当途径取得的特性，而原告员工跳槽至被告处后，在极短的时间内开发出与原告商业秘密相同或实质相同的技术或经营信息，不符合常理和开发规律，使人产生合理怀疑，有理由相信被告技术或经营信息来源于原告商业秘密。因此，有学者认为：“商业秘密侵权诉讼中对证据种类的要求，与原告商业秘密新颖性高低有密切关系，如果新颖性很高，除非被告以不正当手段获得，否则被告很难掌握或在短时间掌握。这时，若存在被告以不正当手段获得的间接证据，被告又举不出反证，法院就会判定被告侵权。如果新颖性有限，那么只有直接证明被告存在违法行为，才应判定侵权。”③其中的精神是有异曲同工之处的。
再如在上述通业公司诉何某、张某、南强公司侵害商业秘密纠纷案中，被告张某没有从事过纺织品外贸的经历及经验，而在较短时间内与原告的一些客户达成交易。这就不得不令人合理怀疑被告张某使用的有关客户信息来源于在原告处从事纺织品外贸的雇员何某。
2、钟腾化工公司诉陶某、王某、迅达公司、奥达公司侵害商业秘密案
在钟腾化工公司诉陶某、王某、迅达公司、奥达公司侵害商业秘密纠纷案中，④原告钟腾化工公司2003年7、8月份开始对其生产装置进行技术改造，2004年完工，享有整套对/邻氯甲苯生产装置和相关工艺的技术秘密。被告陶某原为原告的技术顾问，2004年9月从原告外辞职，到被告迅达公司工作并与迅达公司签定了对/邻氯甲苯生产装置的技术转让协议，转让价格为60万元。后被告陶某依约提供了相关技术给被告迅达公司，被告迅达公司又将此技术提供给被告奥达公司。奥达公司在被告陶某的指导下依照原告的非标设备图纸和相关连接等技术建成生产装置并投入生产，并于2005年1月份左右进行产品的市场销售。
法院认为，迅达公司和奥达公司从决定购买该争诉技术前的市场调查、陶某的身份、技术开发时间耗费长且费用和风险巨大，以及陶某提供众多其个人难以在短期开发和完成的资料等方面应知陶某并非该争诉技术的合法权利人，(笔者注释：应当知道其技术来源于原告商业秘密)，仍然在获取后交由被告奥达公司实际使用且没有证据证明该技术已进入公知公用领域，故被告迅达公司和被告奥达公司的行为均构成对原告技术秘密的侵犯，应承担侵权的民事责任。
因此，法院是从“迅达公司和奥达公司从决定购买该争诉技术前的市场调查、陶某的身份、技术开发时间耗费长且费用和风险巨大以及陶某提供众多其个人难以在短期开发和完成的资料”等因素，推定被告应当知道陶某所披露、其所获取的技术应当来源于原告公司的商业秘密，被告陶某、迅达公司、奥达公司系采取不正当手段获取、使用原告商业秘密的。
3、“哈维方法”案
“接触+相似-合法来源”的推定规则和方法除了在中国司法实务中经常被适用外，美国《反不正当竞争法重述》第40节评论C对此也有明确规定：“尽管要求商业秘密所有人对未经许可使用承担举证责任，但如果在证明被告知道商业秘密的同时，证明了原告、被告的产品或工艺在实质上相同，就可以对被告的使用做出合理推论。”
美国法院也有适用的判例。在罗门哈斯公司诉爱多克化学公司、蒂堡与沃克公司侵害商业秘密案中⑤，美国联邦第三巡回上诉法院运用推定的方法论证了被告明知哈维对生产方法的来源及披露是不正当的，其中也有接触加相似规则运用的影子。原告经过七年的努力，成功研发了第二代乳胶涂料的生产方法，并制造出四款产品。料其他制造商曾试图提供能与原告的第二代漆相竞争的漆料，都以失败告终。只有高薪雇佣了原告研发人员哈维的被告成功销售了与原告产品同等质量的漆料。因此，原告认为只有其前雇员披露了相关技术内容，被告才能生产出这种漆料，遂起诉被告侵害其商业秘密。被告辩称他们并不知道哈维披露涉案技术信息是违反对原告的保密承诺的，原告应举证证明被告获取该商业秘密时明知哈维披露信息违背了诚实信用原则。法院认为，被告知道原告生产的乳胶漆料比自己的优质，也只有原告的比自己的优质。他们努力多年想要复制原告的制造方法但未成功。他们聘请了一名原告的研发人员哈维，并让他复制原告的产品。几乎是在刚进入公司那会儿，该雇员就把制造原告一款产品的方法交给了他们。他们知道该雇员的生产方法或技术经验可能来源于受雇于原告期间，并知道原告商业经营的保密性以及原告与其雇员之间的保密关系。所有这些事实必将得出一个结论：被告知道哈维披露的信息系原告想方设法保密的信息。但被告从未过问“哈维方法”的来源。
该案中，法院还排除了合理怀疑认定被告方法来源于原告。法院认为，除被告之外，原告是唯一使用该方法的制造者，其他竞争对手都曾尝试向市场投入能与之相竞争的产品但都以失败而告终。被告公司的一位化学博士两年内都在研究不使用原告方法而又能生产出与原告产品相竞争的方法，但从未成功告。被告的专家承认，在本起诉讼之前，被和他自己都不知道有刊物公开了该方法的要素。因此，原告没有理由怀疑，被告在获得了“哈维方法”之后，才生产出能与之产品相竞争的产品。
注释：
①冯蜜：《商业秘密侵权诉讼中的证明责任问题研究》，复旦大学，2010年硕士学位论文，第22页，中国硕士学位论文全文数据库。
②参见江苏省高级人民法院(2002)苏民三终字第034号民事判决书。
③张玉瑞：《商业秘密法学》，中国法制出版社1999年版，第612页。
④参见江苏省镇江市中级人民法院（2005)镇民三初字第4、16号民事判决书。
⑤黄武双等译：《美国商业秘密判例》，法律出版社2011年版，第260页。