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文/天册律所 周琳 罗云
【摘 要】随着知识产权保护意识的加强，大规模的知识产权诉讼已经在各行各业频频爆发，其中有正当行使知识产权打击侵权行为的，当然也不乏许多滥用知识产权，借诉讼手段恶意打击竞争对手的情况，因此，知识产权恶意诉讼已经不得不引起人们的重视。本文以专利恶意诉讼为主要视角，探析知识产权恶意诉讼的司法认定。
【关键词】知识产权；专利权；恶意；诉讼；
近几年，各行各业内知识产权诉讼案件的频发以及案件数量呈直线趋势急速上升的现象无疑是表明了国内知识产权法律制度的不断进步以及人们对于知识产权的保护意识不断提升。但是与此同时，随着经济的发展和行业竞争的日趋激烈，我们也看到在大量的知识产权诉讼案件中也存在着一些滥用知识产权，恶意制造诉讼的现象。
许多知识产权权利人利用知识产权的垄断性和排他性，以保护知识产权为名，恶意排挤竞争对手为实，打击竞争对手，使其不仅商誉受损，同时可能失去宝贵的商业机会和市场份额。然而，由于知识产权恶意诉讼的国内立法尚处于空白阶段，加之知识产权诉讼的专业性、技术性均较强，使得知识产权恶意诉讼行为往往具有较强的隐蔽性，因此，目前在司法实践中对于知识产权恶意诉讼的认定仍然存在较大的难度。
一、知识产权恶意诉讼的界定
从“恶人先告状”的俗语可以看出，恶意诉讼的现象在我国已是由来已久，而恶意诉讼的概念最早则是来源于英美法系。在英美法中，恶意诉讼被称为“滥用法律诉讼”（misuse of legal process），其基本含义是：原告恶意地，没有合理、合适的理由，使被告陷入一种刑事的或民事的诉讼，诉讼的结果有利于原告，即原告造成的诉讼失败，被告因此而受到损害[1]。而我国目前理论界对于恶意诉讼的表述主要有以下几种：第一，恶意诉讼是指当事人处于不合法的动机和目的，利用法律赋予的诉讼权利，以合法形式恶意提起诉讼，以期通过诉讼而给对方当事人造成某种损害后果的行为[2]；第二，恶意诉讼是指恶意的对他人提起民事诉讼或者进行违法犯罪告发，但起诉或者告发的事实被证明不成立，并且给被诉人造成财产损失，应当承担赔偿责任的行为[3]；第三，恶意诉讼是指故意以他人受到损害为目的，在缺乏实体权利或者无事实根据和正当理由的情形下提起民事诉讼，致使相对人在诉讼中遭受损失的行为[4]；第四，恶意诉讼是指当事人明知或应当知道其诉讼目的是不正当的，而仍然诉请保护，以致不正当诉讼发生，侵害对方合法权益的行为[5]。
2005年2月25日，最高人民法院民三庭在北京召开了部分地方法院、新华社等有关媒体参加的滥用诉权问题研讨会，会议中着重就知识产权审判领域中的恶意诉讼问题进行了研讨，其中关于恶意诉讼的概念问题，多数与会者赞同上述第三种观点。
二、知识产权恶意诉讼产生的根源
每一种现象产生的背后都有它的必然性，笔者认为，知识产权恶意诉讼产生的原因与目前的知识产权法律制度本身存在的缺陷是分不开的。以专利恶意诉讼为例，之所以存在专利恶意诉讼其根本原因是存在着大量的问题专利，所谓“问题专利”（questionable patent），美国联邦贸易委员会（FTC）曾给出过定义，认为是指授权范围过宽或者不应当被授权的专利[6]。
而就我国目前的专利授权制度而言，问题专利的存在也是不可避免的现象。我国的专利分为三种：发明专利、实用新型专利、外观设计专利，而除了发明专利的授予需要经过实质审查外，实用新型专利和外观设计专利的授权均不需要经过实质审查，即只要申请人提交的申请文件符合专利申请的形式要求即可获得授权。这种授权制度降低了获得专利授权的门槛，虽然可以在一定程度上激励创新，鼓励发明人更多地申请专利，以公开新技术换取排他性的保护，但是在很大程度上也导致了大量的缺乏新颖性、创造性的问题专利存在，甚至有的人专门利用实用新型专利、外观设计专利不进行实质审查的缺口，将已经为公众所知的现有技术或者现有设计进行申请专利，然后借机利用获得授权的专利去打压竞争对手，从而获取商业上的利益。
此外，知识产权的侵权判断通常具有很强的专业性，这也是知识产权领域恶意诉讼案件频发的另外一个原因。比如，知识产权领域著作权侵权判断的“接触+实质性相似”原则、商标侵权判断的“混淆、误认”原则以及商标的“恶意抢注”认定、专利侵权的“全面覆盖”原则以及不正当竞争行为、侵害商业秘密的认定等等，都需要专业的判断才能予以认定，这无疑都使知识产权恶意诉讼具有很强的隐蔽性，难以被识破。许多恶意诉讼权利人正是利用这一点，用正当的诉讼手段掩盖其不正当的恶意竞争目的。
三、知识产权恶意诉讼的构成要件
恶意诉讼行为归根结底也是民事侵权行为的一种，其构成要件应当遵从一般的侵权行为，即包括主观上具有过错、客观上实施了侵权行为、造成了损害结果、侵权行为与损害结果之间具有因果关系四点。
关于知识产权恶意诉讼的构成要件，笔者认为，知识产权恶意诉讼行为又是恶意诉讼行为中的一种，其构成要件也应当符合上述四点即可。其中比较特殊的是，侵权行为、损害结果以及因果关系这三点在司法实践中均是比较容易认定的，而最重要的、也是司法认定中最为关键的一点，就是主观上具有过错，即判断当事人是否具有是“恶意”。民法上的主观过错包括故意和过失，而过失又进一步可以分为重大过失和一般过失。构成知识产权恶意诉讼的主观过错是要求“主观上具有故意”还是仅要求“主观上具有过失”，或者说是要求“主观上具有重大过失”还是要求“主观上具有一般过失”即可。对此，笔者认为，这里的主观过错应当是指主观上具有“故意”，即“明知”其诉讼行为缺乏事实基础和法律依据而仍然，而至于过失，由于知识产权侵权判断本身具有专业性，即使是同一案件，一、二审法院审理甚至是再审法院审理都有可能产生不同的结论，更何况是知识产权的权利人，因此，权利人在起诉前的侵权认定上出现过失，哪怕是重大过失所导致的缺乏事实基础和法律依据的诉讼行为，也不宜将其认定为恶意诉讼。
对此，在《最高人民法院民三庭关于恶意诉讼问题的研究报告》中也曾提到，在如何判断专利权人在诉竞争对手是否是恶意时，认为恶意诉讼中的“恶意”主要体现在两个方面：一是明知自己的诉讼请求缺乏事实依据和法律依据；二是具有侵害对方合法权益的不正当的诉讼目的。由此可见，过失，即便是重大过失，亦不宜认定为主观上具有恶意。
此外，从上述报告“判断专利权人诉竞争对手是否是恶意”中还可以看出，大多数人主张知识产权恶意诉讼的双方主体应当是具有竞争关系的竞争对手，认为正因为双方之间具有竞争关系，才会驱使知识产权权利人通过诉讼的手段来达到某些不正当的商业目的。对此，笔者认为，不可否认，有相当多的知识产权恶意诉讼是发生在同业竞争者之间，为了打击竞争对手，通过诉讼来消耗对方的人力物力财力，以便抢占市场先机，达到其商业目的。但是同时，也有很多的知识产权恶意诉讼是发生在商标恶意抢注人、“专利流氓”与企业之间，这些商标恶意抢注者或者“专利流氓”与企业之间并不存在所谓的竞争关系，其主观目的也并非在于打击竞争对手，而仅仅是希望利用手中掌握的知识产权，通过诉讼手段威胁对方停止使用注册商标或者专利，希望对方高价收购注册商标或者垃圾专利，以此来牟取暴利。而后者，笔者认为，其主观恶意更强，也正是知识产权恶意诉讼需要严厉打击的行为。
四、知识产权恶意诉讼在司法实践中的认定
即使是已经明确知识产权恶意诉讼构成的必要条件之一是“恶意”，即知识产权权利人主观上具有故意，但是要在具体的个案中判断“恶意”是非常有难度的。
2006年8月，南京市中级人民法院判决专利权人提出侵权诉讼的行为主观上具有恶意，构成专利恶意诉讼④，这是我国司法历史上首次认定知识产权恶意诉讼成立。此后，知识产权恶意诉讼的案件虽然屡见不鲜，但是由于相关法律规定仍然是空白，导致司法实践中对于知识产权恶意诉讼的判定始终没有达成共识，“同案不同判”的现象还是时有发生。对此，笔者搜集了大量的案例，仍然以专利恶意诉讼为例，希望通过案例来进一步了解专利恶意诉讼的司法认定。
案例一：“扬中市通发气动阀门执行器厂诉袁利中专利侵权恶意诉讼纠纷案”
本案中，经调查发现，涉案专利在专利申请日前早已被中国标准出版社出版的《中国机械工业标准汇编-阀门卷》公开，属于现有技术。
南京市中级人民法院认定，袁利中自1977年以来长期担任阀门厂的车间主任和厂长，其担任厂长的时间长达19年，作为阀门制造加工行业的专业人士，袁利中应当熟知相关球阀的国家标准，但他利用我国专利授权制度中对实用新型专利申请不进行实质审查的规定，将国家标准中早已充分披露的技术方案申请实用新型专利，其主观状态应当认为是缺乏诚实信用的，其申请并获得专利权的行为本身应当认定为是恶意申请。而恶意申请并获得专利授权，继而控告他人侵犯其专利权，将无辜的被告拖入专利侵权诉讼、专利行政诉讼等诉讼漩涡，干扰其正常的生产经营活动，其行为已严重背离专利制度设立的宗旨，侵害了他人合法权益，客观上给通发公司造成损害，已构成恶意诉讼，应当承担相应的法律责任。
案例二：“北京明日电器设备有限责任公司诉维纳尔（北京）电气系统有限公司损害赔偿纠纷案”
此为北京市第二中级人民法院受理的首例以恶意诉讼为由提起的知识产权损害赔偿纠纷案件。本案中，经调查，在涉案专利申请日之前，《低压电器》已刊登了维纳尔公司的“熔断器式隔离开关”系列产品的广告。此后，维纳尔公司陆续将“熔断器式隔离开关”系列产品向国家知识产权局申请了四项外观设计专利。后经专利复审委员会审查，认为在涉案专利申请日以前已有与之相近似的外观设计专利在国内出版物上公开发表过，均被宣告无效。
北京市第二中级人民法院认为，维纳尔公司在侵犯专利权纠纷中，据以主张权利的四项外观设计专利由国家知识产权局予以授权，具有形式上的合法性，由于其设计方案与申请日前在出版物上公开发表过的相关外观设计相近似，不符合外观设计专利的授权条件，因此专利复审委做出被告上述四项外观设计专利权无效的审查决定。鉴于涉案四项外观设计专利被宣告无效的原因在于维纳尔公司在其生产的相关产品的宣传广告和宣传册中公开了相关外观设计，而非将其他自由公知设计或已有设计申请为外观设计专利，故据此不能得出维纳尔公司恶意申请涉案外观设计专利的结论。
鉴于维纳尔公司在提起侵犯专利权诉讼时，依据的是经国家知识产权局合法授权的、有效的外观设计专利，在四项外观设计专利最终被宣告为无效时，也及时申请撤回起诉。且涉案外观设计专利有效性的判断具有一定的专业性，北京明日公司没有证据证明维纳尔公司指控其生产、制造的侵权产品的外观设计有其他来源，故不足以认定维纳尔公司明知涉案专利不符合授权条件而提起侵犯专利权的诉讼并以此方式恶意侵害明日公司的相关权利[7]。
同样，北京市高级人民法院也支持了北京市第二中级人民法院的观点，维持了一审判决[8]。
案例三：“江苏拜特进出口贸易有限公司等诉许赞有损害赔偿纠纷案”
本案也许是关于专利恶意诉讼案件中争议最多的案件，不同地区、不同级别的法院出现了不同的认定标准。本案中，涉案外观设计专利“地毯（竹）”曾先后多次被申请宣告无效，但是也多次被国家知识产权局专利复审委员会、人民法院维持有效。在这种情况下，虽然涉案专利最终还是被宣告全部无效，但是否还能够认定专利权人发动专利侵权诉讼具有主观恶意？
2003年4月16日，许赞有认为拜特公司、康拜特公司侵犯其涉案专利权将其诉至南京市中级人民法院。2003年4月30日，拜特公司、康拜特公司就涉案专利向国家知识产权局专利复审委员会提出无效申请。2004年2月24日，专利复审委员会作出决定维持涉案专利权有效。拜特公司和康拜特公司不服专利复审委员会的无效决定，向北京市第一中级人民法院提出行政诉讼，2004年9月20日，人民法院判决维持无效宣告请求审查决定。
已知，早在2003年12月5日，案外人安吉县雪强竹木制品有限公司曾就涉案专利向专利复审委员会提出无效宣告请求，2004年4月21日，专利复审委员会作出决定维持涉案专利权有效。
2004年5月1日，案外人安吉县雪强竹木制品有限公司和安吉县人民政府就涉案专利再次向专利复审委员会提出无效宣告申请。2005年8月18日，专利复审委员会作出决定，宣告涉案专利专利权全部无效。该审查决定经北京市第一中级人民法院和北京市高级人民法院二审终审维持。据此，涉案专利权自始无效。
此后，由于许赞有因涉案专利而与多家企业之间存在着一系列的专利侵权纠纷，因此，在涉案专利被无效后，曾遭受许赞有滥诉的雪强公司、拜特公司、康拜特公司等多家企业分别在杭州、南京、上海的法院针对许赞有的诉讼行为提起诉讼，要求许赞有承担恶意诉讼的损害赔偿责任。
对此，南京市中级人民法院[9]和江苏省高级人民法院[10]均以被告许赞有申请“财产保全”和 “先行责令被告立即停止侵犯专利权行为”的行为属于“申请错误”，造成原告拜特公司和康拜特公司的财产损失为，应当予以赔偿为理由，支持了原告的诉讼请求。除此之外，杭州市中级人民法院、浙江省高级人民法院均以“专利权人在涉案外观设计专利被宣告无效前所实施的维权行为具备合法性”为理由，驳回了原告的诉讼请求；上海市第二中级人民法院则以“不是知识产权案件”、“诉讼标的较小”为由不以受理；上海市闸北区人民法院则参照了杭州市中级人民法院的思路驳回了原告的诉讼请求，并且经上海市第二中级人民法院二审维持原判，等等。
案例四：“台州市康贝婴童用品厂与杭州曼波鱼贸易有限公司等不正当竞争纠纷案”
本案中，一、二审法院对于专利恶意诉讼的裁判标准也是各不相同。康贝厂及涉案专利权人吕良曾向淘宝公司发出《专利侵权通知函》，称：29家曼波鱼公司的淘宝网店所销售的产品并非涉案专利所授权的厂家生产，为仿冒专利权人的产品。同时，康贝厂向淘宝公司提供了专利权证书及公告材料、权利人身份材料、侵权人店铺地址等附件。而曼波鱼公司认为康贝厂是出于不正当竞争的目的，为打压竞争对手，故意捏造该公司的虚假侵权事实，并恶意向淘宝公司进行投诉，而淘宝公司则在未经任何核实的情况下删除了曼波鱼公司的产品信息，致其及下属经销商的正常经营活动受到严重影响，并使该公司遭受巨大经济损失，商业信誉亦受到贬低。
杭州市中级人民法院经审理后认为：曼波鱼公司生产、销售的被控侵权产品产品包含的技术特征与涉案实用新型专利“婴儿泳桶”权利要求所包含的技术特征相比，被控侵权产品缺乏“泳桶内层的底部设有互相联通的气囊和气囊充气口”这一必要技术特征；同时，被控侵权产品泳桶为一层结构，与涉案专利既不相同也不等同，并未落入涉案专利的保护范围。
经营者在经营活动中应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则，反映在市场交易和竞争中，经营者应当遵循公平和诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本案中，曼波鱼公司、康贝厂之经营范围均包括婴幼儿游泳器械的制造和销售，故两者属于具有竞争关系的同行业企业。由于康贝厂明确其投诉前已购买过被控侵权产品，并将其与涉案专利进行过技术比对，因此，康贝厂知道也应当知道被控侵权产品尚未落入其专利权保护范围。作为同行业竞争者，康贝厂在能够确定被控侵权产品尚未落入其专利权保护范围之情形下，仍然指控曼波鱼公司仿冒涉案专利，并径行向淘宝公司投诉，要求删除淘宝网上所有“曼波鱼婴儿游泳池”产品信息，致使其无法在淘宝网上正常销售，这势必导致曼波鱼公司正常经营活动及商誉受到影响，康贝厂的行为已超出了正当维权之范畴，违背了诚实信用原则和公认的商业道德，损害了曼波鱼公司的商业信誉和商品声誉，构成了对曼波鱼公司的不正当竞争[11]。
然而，浙江省高级人民法院则认为，就被控侵权产品而言，其与涉案专利为相同产品，均有泳桶立杆、排水装置的基本设置，专利权人吕良及其独家许可人康贝厂基于自身的判断，依据淘宝公司设定的投诉规则，向淘宝公司就涉案产品作侵权投诉，系其寻求权利救济的正当途径。至于康贝厂在投诉中所主张的侵权事实最终是否属实，不排除投诉人基于其认识水平所囿所作出的错误判断。且本案属不正当竞争纠纷，并非侵犯专利权之诉或确认不侵权之诉，故无需就涉案被控销售产品是否落入涉案专利保护范围作出评判。涉案投诉仅向淘宝公司提出，且符合淘宝公司设定的适格投诉的形式要件，就现有证据而言，不能当然认定康贝厂系明知涉案被控侵权产品不构成侵权，亦不能认定其涉案投诉行为具有毁损曼波鱼公司商誉和涉案产品声誉的主观故意。如果认定康贝厂的涉案投诉行为构成不正当竞争，会对正常的投诉行为产生深远的不良影响。因为要求只有侵权投诉得到司法的最终侵权判定方可认定为合适投诉的话，显然对权利人责之过苛，会给投诉行为带来极大的不确定性，并使相关的投诉争议解决机制形同虚设，既增加当事人的争议解决成本，也会降低争议的解决效率[12]。
五、结语
当然除了上述多起专利恶意诉讼，有关著作权和商标权的恶意诉讼也时有发生，例如有关著作权的“上海法学专著著作权纠纷案”以及有关商标权的“SOYODA”恶意抢注商标案等等，笔者也曾代理过一件不正当竞争纠纷案，被告反诉原告的诉讼行为为恶意诉讼。但是，这些案件最终不是原告撤诉，就是尚处于审理之中，为数不多的判决案例中对于知识产权权利人是否具有主观恶意，诉讼行为是否构成恶意诉讼的判断标准，在司法实践中仍然未能达成一致的观点，尤其是专利恶意诉讼。
笔者认为，在商标侵权纠纷中，如果被控侵权商标与注册商标从外观上看明显不相同也不相近似，所使用的商品或者服务类别也明显不相同也不类似，根本不会造成相关公众的混淆之虞，那么可以认定商标权人的诉讼行为主观上存在恶意；同样，在商标恶意抢注案件中，如果能够证明商标权人在商标注册申请日之前知道或者应当知道拟注册商标是一个在先使用并且有一定影响的未注册商标，那么就可以证明其申请注册的行为本身就具有恶意，在申请注册之后又起诉商标的在先使用人的行为就明显具有主观的恶意，因此，可以认定属于商标的恶意诉讼。
但是专利侵权诉讼则不同，专利诉讼的权利依据也即涉案专利权，通常是经过国家知识产权局公告授权的，在被宣告无效之前应当推定是合法有效的，即使是法院也不能径直认定某项专利权是无效的。在如此公权力的权利保障之下，实在是难以认定专利权人是在缺乏实体权利或者无事实根据和正当理由的情形下提起民事诉讼，也就难以认定其主观目的在于故意使其他人遭受损失。正如上述许赞有“竹地毯”案件中，同一个涉案专利权被国家知识产权局专利复审委员会及人民法院多次维持有效，最终才被宣告无效。虽然，无效宣告请求审查决定维持涉案专利有效并不代表涉案专利就一定具备新颖性、创造性，相当大的一部分原因是因为无效对比文件检索的不够充分，但是，即便如此，这种决定的结果至少可以从一个侧面反映出，该涉案专利的实质性缺陷并非十分明显。这也说明即使是专业的审查员以及专业的法官，在采用不同的对比文件进行专利审查时，对专利稳定性的判断结论也有可能不同，更何况是专利权人，因此，在涉案专利被宣告无效前应当推定其是有效性。同样，关于专利侵权的判断，关于权利要求中全部技术特征的比对在一、二审法院甚至是再审法院审理时，所得出的判断结果都有可能不同，如果要求专利权人必须在准确进行侵权判断之后才能起诉，否则就属于恶意诉讼，需要承担损害赔偿责任的话，则无异于限制了专利权人的权利，未免对其过于苛刻。因此，在上述曼波鱼案件中，二审法院改变了一审判决，认为康贝公司的行为不构成恶意诉讼。
综上所述，在知识产权恶意诉讼中，原告所应当做的就是积极举证证明被告行使知识产权的行为是权利滥用，主观上具有恶意。如果在专利恶意诉讼中，实在没有充足的证据证明专利权人的主观恶意，则应当趁早检索对比文件，向国家知识产权委员会申请宣告涉案专利无效，通常来说，专利无效宣告审查决定作出的时间远小于专利侵权纠纷案件的审理时间，因此，申请宣告涉案专利无效才是尽量缩短诉讼战线，减少损失的最有效措施。
[1]C.D Baker, Tort (3rd edition) Sweet&Maxwell, 1981, P. 295
转引自徐爱国：《英美法中“滥用法律诉讼”的侵权责任》，载《法学家》，2000年第2期。
[2]张胜先，伍浩鹏，《“恶意诉讼”的社会危害性及对策》，《河北法学》，2002年第9期。
[3]梁慧星，《中国民法典草案建议稿附理由书：侵权行为编》，北京：法律出版社，2004年版，第28页。
[4]（2003）宁民三初字第188号民事判决书。
[5]王加庚，《应设立恶意诉讼赔偿制度》，载《人民法院报》，2004年7月。
[6]To Promote Innovation:The Proper Balance of Competition and Patent Law andPolicy, A Report by the Federal Trade Commission, Oct., 2003, P. 6-7
[7]（2007）二中民初字第15445号民事判决书。
[8]（2008）高民终字第163号民事判决书。
[9]（2006）宁民三初字第382号民事判决书。
[10]（2008）苏民三初字第0071号民事判决书。
[11]（2009）浙杭知初字第566号民事判决书。
[12]（2010）浙知终字第196号民事判决书。